HC 938935 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de EGGON HENRIQUE DOS ANJOS FIRMO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, mais o pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal (e-STJ, fls. 49-64). Interpostas apelações, a Corte Estadual negou provimento ao recurso da defesa, em acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO - Conjunto probatório suficiente para alicerçar a condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Causas de aumento bem demonstradas - Regime prisional inicial fechado em face das peculiaridades do caso concreto e dos princípios da proporcionalidade e suficiência - Negado provimento ao recurso." (e-STJ, fl. 22). Em sede de habeas corpus impetrado perante este Superior Tribunal de Justiça, a pena do paciente foi reduzida para 5 anos e 6 meses de reclusão. Neste writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, eis que a autoria não estaria devidamente comprovada, tendo o paciente negado a prática delitiva, afirmando que estava na condução de uma motocicleta emprestada de um amigo. Ressalta ser nulo o reconhecimento do réu tanto na delegacia quanto em Juízo, estando o ato eivado de nulidades, sendo certo que não há registros das circunstâncias em que se deu o reconhecimento do réu na delegacia, sem descrição física e uma semana após o delito, em total descompasso com o disposto no art. 226 do CPP, tendo a audiência ocorrido seis anos depois dos fatos. Sustenta que "o simples fato de Eggon ser encontrado com a moto subtraída, uma semana após os fatos, não é suficiente para caracterizar a autoria do crime" (e-STJ, fl. 19). Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena, a fim de que o paciente possa aguardar o julgamento deste writ em liberdade e, no mérito, que o réu seja absolvido, por não haver provas de que praticou o delito. Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 383), o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 515-521). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente cumpre ressaltar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Quinta Turma: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APREENSÃO DE DROGAS E RÁDIO TRANSMISSOR EM ATIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E REGIME PRISIONAL MENOS RIGOROSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "A Corte de origem, ao examinar a autoria delitiva do crime de associação para o tráfico de drogas, expressamente afastou o concurso eventual de pessoas, para consignar que o agente agia sob a chancela do Comando Vermelho, sendo preso na posse de considerável quantidade de entorpecentes e com rádio transmissor em atividade, o que afasta a alegação de ausência de provas em relação à estabilidade e permanência do vínculo associativo." (AgRg no HC n. 556.655/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.) 2. Por outro lado, "tendo a instância de origem concluído, com base em elementos concretos, que foi comprovada a prática da associação criminosa, para se chegar a conclusão diversa, necessário o exame do conjunto-fático probatório, inviável em sede de habeas corpus." (HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 22/9/2016). 3. Por fim, mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico, fica inviabilizada a aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado. Precedentes. Do mesmo modo, fica inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade (pena corporal superior a 4 anos) e a aplicação de regime prisional menos gravoso (pena corporal superior a 8 anos). 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 799.542/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023, grifou-se); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO TENTADO, ESTELIONATO CONSUMADO CONTRA PESSOA IDOSA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 288, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS ESTELIONATOS. UNIDADE DE DESÍGNIOS. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias concluíram evidenciada a autoria e materialidade do delito previsto no art. 288, caput, do CP (associação criminosa) mediante análise do amplo acervo probatório colhido no curso das investigações e na instrução processual. Afastar tais conclusões demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 2. No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade. No ponto, as instâncias ordinárias destacaram o modus operandi dos agentes, que integravam associação criminosa de grandes proporções, com membros atuando de outro estado da federação, além de terem demostrado grande empenho para a concretização das empreitadas criminosas, com elevado dispêndio financeiro, o que, de fato, revela maior reprovabilidade na conduta. 3. Segundo a teoria mista, acolhida no direito brasileiro, o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, adota como premissa que determinado agente pratique duas ou mais condutas da mesma espécie em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi - requisitos objetivos - com unidade de desígnios entre os delitos cometidos - requisito subjetivo. In casu, as instâncias ordinárias foram taxativas no afastamento do requisito subjetivo, afirmando que os delitos em discussão foram praticados com desígnios autônomos, a revelar traços que não correspondem à continuidade delitiva, mas sim à reiteração criminosa. Trata-se de conclusão fundada em elementos fático-probatórios e, por essa razão, o habeas corpus revela-se via inadequada para sua alteração, uma vez que tal providência demandaria a análise aprofundada de todo o processo, incompatível com a celeridade e sumariedade do rito. 4. Embora a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 737.067/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, grifou-se). No caso dos autos, o Colegiado de origem utilizou-se dos seguintes fundamentos para justificar a condenação do paciente: " .. Ficam, com efeito, aqui expressamente adotados como razões de decidir os pertinentes fundamentos enunciados na sentença quanto à materialidade e à autoria (fls. 111/116): "A materialidade e a autoria da(s) infração(ões) penal(is) examinada(s) estão devidamente comprovadas:(i) pelo(s) Boletim(ns) de Ocorrência n" 1844/2016; (ii) pelo auto de exibição e apreensão dos bens (fls. 72/73): (iii) pelo laudo pericial de fls. 274/276, o qual atestou a eficácia da arma de fogo; (iv) pelo relatório final da Autoridade Policial (fls. 50/51);(v) pelas declarações da vítima Robson Bahia dos Santos prestadas na fase policial (fls. 10) e ratificadas judicialmente. "A vítima pontuou que: "Era uma sexta por volta de umas 22h da noite. Eu estava indo buscar meu irmão. A rua era bem calma, mas como tem muitas árvores a iluminação é bem pouca. Esse indivíduo o réu veio, ele e uma outra pessoa em uma moto só. Quando chegou lá em cima, eles me avistaram. Ele o réu já desceu já puxando uma arma. Ele falou para mim: "desce da moto! Eu já fui tirando a chave da moto e ele disse deixa aí. Ele perguntou se a moto tinha alarme e eu disse que não. O outro já olhou para mim e disse que eu iria reagir e eu gritei que não iria. O outro estava de capacete, esse (o réu também estava, mas levantou-o até a testa. Reconheço o réu, o rapaz que eu vi fiz o reconhecimento foi o que me abordou, ele estava de capacete, mas levantou até a testa. O réu é o que estava com a arma, o outro comparsa ficou na moto esperando. Na outra sexta feira, os agentes policiais acharam eles em cima da minha moto. Meu prejuízo foi uns R$4.000,00 (quatro mil), porque eu tive que vender a moto bem barata, porque ela estava um pouco danificada."; (vi) pelo reconhecimento pessoal positivo feito pela vítima, tanto da fase policial (fls. 15) quanto judicialmente: (vii) pela própria prisão em flagrante do ré(u) na posse da motocicleta roubada. "Pelo acima exposto, também foi comprovada as causas de aumento, pois o crime foi praticado em concurso de dois agentes e com emprego de arma de fogo. (..) " .. Em que pese tenha o réu negado a autoria delitiva, sua versão não tem NENHUM respaldo, sequer conseguiu apresentar qualquer informação a respeito de pessoa que diz ter-lhe emprestado a motocicleta. "Por sua vez, a vítima foi firme ao reconhece o réu e especificar sua conduta. Versão que deve prevalecer sobre a narrativa isolada do denunciado. (..) O apelante Eggon, em seu interrogatório judicial, negou a prática do roubo. Disse que foi abordado na condução de uma motocicleta que havia emprestado de um amigo porque a sua estava no conserto. Foi abordado pelos policiais e disse a eles que estava sem os documentos e não havia reparado que a motocicleta estava sem placa. Porém, o ofendido Robson, em juízo, contou que no dia dos fatos estava indo buscar seu irmão no trabalho. Chegou 15 minutos antes e ficou em sua motocicleta o esperando. Dois indivíduos subiram a rua em uma motocicleta e retornaram, oportunidade em que o réu desceu da moto com uma arma de fogo em punho e exigiu que lhe entregasse seu veículo. Tentou tirar a chave de sua motocicleta, mas o réu mandou que a deixasse ali e o ameaçou afirmando que se a moto tivesse alarme ele o mataria. Em seguida, o acusado evadiu-se levando a motociclista do declarante. Ele usava um capacete, mas o levantou deixando sua testa à mostra, sendo possível ver seu rosto. Durante o assalto, o comparsa do réu ficou de capacete. Reconhece o réu como sendo o roubador. Depois de uma semana a polícia encontrou o réu com a motocicleta roubada em poder dele, a qual recuperou danificada, sofrendo um prejuízo de aproximadamente R$4.000,00. O selo que fica sob o banco estava intacto sendo possível identificar a motocicleta, mas precisou vender o veículo por um preço bem abaixo do valor de mercado (depoimento colhido via sistema SAJ). Como devidamente analisado pelo magistrado de piso, estão nitidamente demonstradas a materialidade e a autoria, de forma a permitir a condenação do réu por este crime. A imputação restou corroborada pelas palavras da vítima e dos policiais. A respeito da relevância do depoimento da vítima, sobretudo quando coerente com os demais elementos de prova, vale conferir os julgados desta Corte: (..) Ressalte-se que o ofendido reconheceu o réu tanto em solo policial, quanto em juízo. O policial militar Otávio Alves de Oliveira Neto, ouvido no inquérito, esclareceu que: "encontrava-se em patrulhamento de rotina, juntamente com seu colega de farda, Sd. Ribeiro, cada qual em sua motocicleta (ROCAM), oportunidade que avistou transitando em via pública uma motocicleta sem placas, resolvendo pararem o condutor. Após verificarem as condições do veículo, constataram que o motor e o chassi estavam pinados, porém, o selo original existente sob o banco estava intacto, descobrindo-se então que a moto era produto de roubo, ocorrido no dia 23 de março de 2011, tendo a vítima registrado o boletim no DP de Taboão da Serra. A vítima foi acionada e chegando nesta delegacia, foi convidada a fazer o reconhecimento daquele que foi detido quando pilotava a moto roubada, lendo a vítima reconhecido sem sombra de dúvida, como sendo um dos autores do roubo, a pessoa de EGGON HENRIQUE DOS ANJOS, o mesmo que o depoente surpreendeu pilotando a moto. Presenciou quando seu companheiro inquiriu Eggon a respeito da origem, tendo ele dito que a pegou emprestada e não sabia onde e nem de quem" (fls. 11/12 - sic). No mesmo sentido o depoimento do policial militar Reginaldo Ribeiro Alves (fls. 13/14). Assim, não há que se falar em insuficiência probatória neste coerente e harmônico conjunto, rejeitando-se, pois, as ponderações do apelante em contrário do ora exposto. Note-se que a prova produzida nos autos não deixa dúvida alguma, descabendo invocar o princípio do in dubio pro reo. Restou demonstrada nos autos a causa de aumento do concurso de agentes, ante o depoimento da vítima que afirmou que foi abordada e roubada por dois indivíduos. Da mesma forma, o conjunto probatório não deixa dúvidas de que houve ameaça exercida com emprego de arma de fogo, conforme confirmado expressamente pela vítima, não sendo necessária a apreensão de arma, nem a sua submissão à perícia para que se possa reconhecer a majorante, Acerca da desnecessidade de apreensão ou perícia da arma em caso de roubo qualificado pelo seu emprego, a jurisprudência é segura: (..)." (e-STJ, fls. 22-28). Consoante se extrai dos trechos acima transcritos, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de roubo, constatando-se que o paciente foi o autor da empreitada criminosa. Para tanto, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo foi imputada ao paciente, dentre outros, em razão de ele ter sido reconhecido pela vítima tanto perante a autoridade policial como em Juízo, bem como pelo fato de ele ter sido preso quando estava na condução da motocicleta subtraída. Outrossim, apesar da negativa do paciente quanto à sua participação no crime, "sua versão não tem nenhum respaldo, sequer conseguiu apresentar qualquer informação a respeito de pessoa que diz ter-lhe emprestado a motocicleta" (e-STJ, fl. 23). Neste contexto, as instâncias ordinárias concluíram que "estão nitidamente demonstradas a materialidade e a autoria, de forma a permitir a condenação do réu por este crime. A imputação restou corroborada pelas palavras da vítima e dos policiais." (e-STJ, fl. 26). Assim, se as instâncias ordinárias, com base nos elementos de prova produzidos no bojo do processo, reconheceram que a conduta delitiva foi praticada pelo réu, desconstituir tal conclusão demandaria revolvimento do contexto fático-comprobatório dos autos, o que se revela inviável na via do writ, por exigir o revolvimento do conjunto fático-probatório. Quanto ao tema, o seguinte precedente: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do delito de latrocínio tentado. Rever os fundamentos utilizados, a fim de possibilitar a desclassificação da conduta de latrocínio tentado para os crimes de homicídio em concurso com roubo consumado, bem como de que os agravantes devem responder pela conduta menos grave, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Ademais, descabida a alegação dos agentes quanto à participação de menor importância no delito, porquanto é pacífico o entendimento no sentido de que todos que participam do latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra prevista no art. 29, caput, do Código Penal. 3. Em relação à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019). 4. No presente caso, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1/3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2/3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7/STJ. 5. Saliente-se, ainda, que, ao contrário do alegado - sobre o fato de o tiro não ter atingido as vítimas -, para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade das lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo, o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá-la (REsp 1026237/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 1º/8/2011). 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp 1710516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020, grifou-se). Por fim, em relação ao argumento de nulidade do reconhecimento do réu, por ofensa ao disposto no art. 226 do CPP, verifica-se que o tema ora deduzido não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o seu exame por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA