REsp 2112240 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ HELDER LINO DE OLIVEIRA, com fundamento no artigo 105, III, alínea "c", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM MÓVEL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. APLICÁVEL O CDC AOS CONTRATOS BANCÁRIOS NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 297 DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VEDADO O CONHECIMENTO DE OFÍCIO ACERCA DE ABUSIVIDADES (SÚMULA Nº 381 DO STJ). JUROS REMUNERATÓRIOS MANTIDOS. OS JUROS REMUNERATÓRIOS PREVISTOS NO CONTRATO SÃO MENORES QUE A TAXA DE MERCADO APURADA PELO BACEN AO PERÍODO DA CONTRATAÇÃO. ABUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. CAPITALIZAÇÃO MANTIDA. ADMITIDA A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR À ANUAL EM CONTRATOS CELEBRADOS APÓS 31.3.2000, DATA DA PUBLICAÇÃO DA MP 2.170-36/2001 E DESDE QUE PACTUADA. SÚMULA Nº 539 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREVISÃO EXPRESSA, NO CASO. AFERIÇÃO, TAMBÉM, MEDIANTE ANÁLISE DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DOS JUROS. RESP Nº 973.827/RS E SÚMULA Nº 541 DO STJ. CARACTERIZAÇÃO DA MORA. INEXISTENTE ABUSIVIDADE NOS ENCARGOS DO PERÍODO DA NORMALIDADE DA CONTRATAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA MORA, NOS TERMOS DOS RECURSOS ESPECIAIS NºS 1.061.530/RS E 1.639.320/SP. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. NÃO CONFIGURADA A VENDA CASADA, NO CASO. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA ARGUIDA COMPULSORIEDADE NA CONTRATAÇÃO. RUBRICA MANTIDA. COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DO INDÉBITO. REQUERIMENTO PREJUDICADO ANTE A NÃO REVISÃO DO CONTRATO. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIMENTO. NÃO CONSTATADA ABUSIVIDADE NOS ENCARGOS DA NORMALIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS SEDIMENTADOS NO JULGAMENTO DO RESP. Nº 1.061.530/RS AO DEFERIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA" (fls. 214/215).

No recurso especial, o recorrente alega que o acórdão recorrido, ao analisar a questão relativa à capitalização diária de juros, atribuiu interpretação distinta daquela que deu o Superior Tribunal de Justiça aos artigos 6º, 46, 47 e 52, incisos I a III, da Lei nº 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor -, bem como ao artigo 28, § 1º, inciso I, da Lei nº 10.931/2004. Contrarrazões às fls. 269/280. É o relatório. DECIDO. A insurgência não merece prosperar. Em suas razões, o recorrente destacou a impossibilidade da cobrança de capitalização diária de juros sem a previsão da taxa diária no contrato. No entanto, o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, reconheceu a possibilidade de cobrança da capitalização diária dos juros nos seguintes termos :

"(..) Quanto a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, o RESp 973.827/RS fixou tese, com os efeitos do artigo 543-C do antigo Código de Processo Civil (artigo 1.036, caput, do atual CPC), admitindo-a, respeitados os seguintes requisitos: a) pactuação expressa entre as partes envolvidas no negócio jurídico; b) celebração do contrato após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30.03.2000, reeditada sob o nº 2.170-36, de 23.08.2001. (..) Tal entendimento foi consolidado na Súmula n. 539 do egrégio STJ: "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada". Dessa forma, considerando-se que o contrato prevê expressamente a capitalização diária (cláusula M-CONTR10 - evento 1) e foi celebrado em data posterior à vigência da referida MP, permite-se a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, não havendo ilegalidade a corrigir" (fls. 209/201). Dessa forma, verifica-se que a questão apresentada no recurso especial não foi examinada pela Corte local, nem sequer de modo implícito, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de sanar a omissão porventura existente. Por esse motivo, ausente o prequestionamento, incide o disposto na Súmula nº 282/STF. A propósito: "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚM. 282/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. COBERTURA INTEGRAL DE TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO INCLUINDO INTERNAÇÃO. INÉRCIA DA OPERADORA EM INDICAR O PROFISSIONAL ASSISTENTE. TRATAMENTO REALIZADO FORA DA REDE CREDENCIADA ÀS CUSTAS DO USUÁRIO. COPARTICIPAÇÃO INDEVIDA. REEMBOLSO INTEGRAL. CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL. IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. AFASTAMENTO DA MULTA ARBITRADA. 1. Ação declaratória de obrigação de fazer ajuizada em 24/08/2021, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 22/03/2022 e concluso ao gabinete em 19/10/2022. 2. O propósito recursal é decidir sobre: (i) a negativa de prestação jurisdicional; (ii) a validade da cláusula de coparticipação do beneficiário após o 30º dia de internação psiquiátrica fora da rede credenciada; (iii) a obrigação da operadora de reembolsar integralmente as despesas com internação psiquiátrica fora da rede credenciada; e (iv) a validade e a proporcionalidade das astreintes fixadas. 3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial (súm. 282/STF). 4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022, II, do CPC/15. 5. Diferentemente da hipótese do Tema 1.032/STJ, não há falar em coparticipação quando é o próprio usuário quem está arcando com as despesas de internação psiquiátrica fora da rede credenciada, ante a inércia da operadora em indicar o profissional assistente. 6. A partir da interpretação dada pela Segunda Seção ao art. 12, VI, da Lei 9.656/1998 e das normas editadas pela ANS, e considerando o cenário dos autos - sinalizando a omissão da operadora na indicação de prestador da rede credenciada -, faz jus o beneficiário ao reembolso integral das despesas assumidas com o tratamento de saúde que lhe foi prescrito pelo médico assistente, sob pena, inclusive, de a operadora incorrer em infração de natureza assistencial. 7. Hipótese em que, seja pelo cumprimento da obrigação de fazer pela operadora, seja pelo deferimento do pagamento de reembolso integral (obrigação de pagar), deve ser afastada a multa arbitrada. 10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido." (REsp 2.031.301/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 14/11/2023). Registra-se, ainda, que a falta de prequestionamento da norma objeto da divergência torna inviável a demonstração do dissídio pretoriano em virtude da inexistência de identidade entre os acórdão recorrido e paradigma, requisito imprescindível ao conhecimento do apelo nobre pela alínea "c" do permissivo constitucional. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E OBRIGAÇÃO DE PAGAR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO VERIFICAÇÃO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O prequestionamento significa a prévia manifestação do tribunal de origem, com emissão de juízo de valor, acerca da matéria referente ao dispositivo de lei federal apontado como violado. Trata-se de requisito constitucional indispensável para o acesso à instância especial. 2. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia impede o acesso à instância especial e o conhecimento do recurso especial, nos termos das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 3. Não se considera preenchido o requisito do prequestionamento (prequestionamento implícito) quando o tribunal de origem não debate efetivamente acerca da matéria inserta no dispositivo de lei federal. 4. A simples transcrição das ementas, sem o correspondente cotejo analítico entre os paradigmas e o acórdão recorrido e sem a demonstração da identidade ou similitude fática entre eles nos moldes do RISTJ, impede o conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. 5. A falta de prequestionamento impede a análise do dissenso jurisprudencial, porquanto inviável a comprovação da similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado. 6 . Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp 2.041.495/RN, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023). Ademais , rever a conclusão do T ribunal local acerca do cumprimento do dever de informação pela instituição financeira demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inviável ante a natureza excepcional da via eleita, consoante disposto nas Súmulas nº s 5 e 7/STJ. Confira-se: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONTRADIÇÃO VERIFICADA NA DECISÃO EMBARGADA, ACERCA DA EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. 2. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. SÚMULA 83/STJ. 3. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DAS PREMISSAS FÁTICAS. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 4. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA CONHECER DO AGRAVO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, A FIM DE CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração constituem modo de impugnação à decisão judicial de fundamentação vinculada, sendo apenas cabíveis nas hipóteses previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, quais sejam, a omissão, a obscuridade e contradição, bem como para sanar erro material. 2. A decisão embargada se mostra contraditória ao não considerar que os ora embargantes impugnaram, nas razões do agravo em recurso especial, a incidência do óbice mencionado na decisão de inadmissibilidade, circunstância a impor o acolhimento dos presentes aclaratórios, a fim de proceder a nova análise do agravo interno apresentado pelos insurgentes. 3. Acerca da capitalização mensal de juros, a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que a sua cobrança é admitida nos contratos bancários celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada. 4. No caso, a Corte de origem afastou a abusividade da taxa de juros contratada, sob o fundamento de que há expressa previsão contratual acerca da capitalização de juros com periodicidade inferior à anual. Constata-se, desse modo, que a conclusão adotada pelo Tribunal de Justiça guarda consonância com a jurisprudência desta Corte, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ. 5. Nesse contexto, não se mostra viável afastar tais conclusões, sem promover a incursão na seara probatória e a análise do instrumento contratual, o que atrai o óbice das Súmulas n. 5 e 7/STJ. 6. Embargos acolhidos, a fim de conhecer do agravo em recurso especial, mediante juízo de retratação, para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento." (EDcl no AgInt no AREsp 1.478.253/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 26/5/2020).

Por fim, em virtude do não conhecimento do apelo extraordinário, resta prejudicada a análise do pedido de afastamento da mora. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, os quais devem ser majorados para o patamar de 15% (quinze por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA