REsp 1520666 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por COMERCIAL MELOTI DE FRUTAS LTDA contra o v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES), assim ementado (fls. 176/177): APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE ALTEROU,PARCIALMENTE, OS TERMOS DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. 1. DO RECURSO INTERPOSTO PELO BANCO SAFRAS/A. MANUTENÇÃO DOS VALORES COBRADOS PELO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS ESTABELECIDA. 2. DO RECURSO INTERPOSTO PELA COMERCIAL MELOTI. REDUÇÃO DE JUROS MORATÓRIOS E DEMAIS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECONHECIMENTO DE DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 4. IMEDIATA REPETIÇÃO DOS VALORES DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO. 5. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 6.RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Havendo prova capaz de respaldar a tese encampada pela Sentença a quo, sendo clara a capitalização ilegal de juros empreendida pelo Réu, e vedada pela Súmula nº 121 do STF, não deve prosperar o pleito recursal de manutenção dos termos da avença. De fato, a capitalização com periodização mensal não pode ser acatada quando, inobstante o contrato tenha sido celebrado após a edição da Medida Provisória 1963_17/2000, não houver no mesmo cláusula expressa permitindo tal modalidade de cobrança de juros. 2. Não se pode partir da premissa de que qualquer estipulação de juros, acima de 12% ao ano, seja abusiva e inconstitucional, sendo neste sentido o Enunciado da Súmula nº 382 do STJ, máxime quando os juros estipulados pelo contrato estiverem pactuados em percentuais adequados com os aplicados pelo mercado. Não há ilegalidade na aplicação de outras taxas que não representem correção monetária, inexistindo acumulação ilegal de encargos moratórios com a correção monetária. 3. Não há dano moral a ser ressarcido, quando inexistir ilicitudade na inclusão do nome Autor nos serviços de proteção ao crédito, quando este se der como mera conseqüência do inadimplemento. 4. Incabível a imediata repetição dos valores devidos, quando se fizer necessária a devida liquidação do quantum. Será incabível o recebimento em dobro dos valores devidos, uma vez que, para tanto, haveria de estar caracterizada explicitamente, a má-fé do Réu, ou mesmo a completa ausência de justificativas, não estando preenchidos os requisitos autorizadores contidos no art. 940 do CC e 42 do CDC. 5. Afeiçoando-se razoável o valor fixado à título de honorários, será incabível sua majoração. 6. Recursos conhecidos e improvidos. As razões do recurso especial, fundamentadas nas alíneas "a" e "c " do permissivo constitucional, apontam a divergência jurisprudencial e a violação (i) dos arts. 165, 555 e 556 do CPC/73, ao argumento de que o v. acórdão estadual seria nulo, pois não haveria a presença de três desembargadores no julgamento; (ii) do art. 42 do CDC e do art. 940 do CC/02, uma vez que a cobrança abusiva de juros moratórios permite a repetição em dobro dos valores pagos indevidamente; (iii) dos arts. 300, 302 e 319 do CPC/73, tendo em vista que, decretada a revelia da instituição financeira, dever-se-ia considerar como verdadeiros os valores mencionados à fl. 123, pois representariam a quantia devida e não foi impugnado pelo banco; (iv) dos arts. 394, 395, 396, 478 e 480 do CC/02 e do art. 6º, inciso V, do CDC, ao argumento de não haveria mora do recorrente, pois os juros remuneratórios acima da taxa média de mercado seriam abusivos, bem como não seria possível cobrar comissão de permanência. Contrarrazões às fls. 267/276.. É o relatório. Decido. No apelo nobre que requer trânsito, o recorrente sustenta a violação dos arts. 165, 555 e 556 do CPC/73, ao argumento de que o v. acórdão estadual seria nulo, pois não haveria a presença de três desembargadores no julgamento. O recurso, contudo, não merece acolhimento nesse ponto. Isso porque, da leitura minudente dos embargos de declaração de fls. 206/2016, verifica-se que o então embargante, ora recorrente, não invocou eventual nulidade a ser sanada pelo eg. Tribunal estadual. Assim, a matéria carece do necessário prequestionamento, de modo que o recurso especial esbarra nas Súmulas 282 e 356 do STF. No que diz respeito aos arts. 300, 302 e 319 do CPC/73, afirma-se que, decretada a revelia da instituição financeira, dever-se-ia considerar como verdadeiroos valormencionadoà fl. 123, pois representariaa quantia devida, cujo argumento não foraimpugnado pelo banco recorrido. O eg. Tribunal estadual, contudo, ressaltou que, "(..) inobstante tenha o Magistrado reconhecido corretamente a ocorrência da revelia, é certo que a mesma não se dá quanto aos valores a serem pagos, razão pela qual foi determinada a realização de liquidação" (fl. 183). Com efeito, a revelia gera apenas presunção relativa dos fatos narrados pelo autor, não acarretandoa procedência automática do pedido,mormente quanto aosvalores deduzidos na inicial. Nessa linha de intelecção, os julgados a seguir: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. CONTRAFAÇÃO. REVELIA. EFEITO MATERIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES DA PARTE AUTORA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73). 2. No caso, o Tribunal de origem observou que a parte autora não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, em relação à corré, no sentido de que esta tinha ciência de que os produtos comercializados em seu estabelecimento eram contrafeitos. 3. A revelia enseja a presunção relativa da veracidade dos fatos narrados pelo autor da ação, podendo ser infirmada pelas provas dos autos, motivo pelo qual não determina a imediata procedência do pedido. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1763344/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 09/06/2021, g.n.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. AUSÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-P ROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A Corte "a quo" pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em princípio, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo, não havendo falar em ausência de prestação jurisdicional. O julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza negativa de prestação jurisdicional, tampouco viola os arts. 1.022 e 489 do CPC/2015. 2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ). O Tribunal de origem concluiu pela ausência de prova mínima dos fatos constitutivos do direito do autor. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas, o que é vedado em recurso especial. 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que os efeitos da revelia são relativos e não acarretam a procedência automática do pedido, devendo o magistrado analisar as alegações do autor e a prova dos autos. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1679845/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020, g.n.) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS (SÚMULA 284/STF). CONTRARIEDADE AO ART. 840 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 319 DO CPC. REVELIA CARACTERIZADA. EFEITOS RELATIVOS DA REVELIA, ALCANÇANDO APENAS OS FATOS AFIRMADOS PELO AUTOR, NO CASO A OCORRÊNCIA DE DANOS MATERIAIS, MAS NÃO OS VALORES ATRIBUÍDOS A ESSES DANOS. QUANTUM A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1520659/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 30/11/2015, g.n.) Na hipótese dos autos, quanto à presunção relativa de veracidade, verifica-se que o v. acórdão estadual está em consonância com a orientação deste Sodalício. Ademais, no que diz respeito à apuração do valor devido, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, porquanto o eg. Tribunal estadual concluiu pela necessidade de liquidação à luz do acervo probatório acostado aosautos. Além disso, o apelo nobre também aponta a ofensa dos arts. 394, 395, 396, 478 e 480 do CC/02 e do art. 6º, inciso V, do CDC, ao argumento de não haveria mora do recorrente, pois os juros remuneratórios acima da taxa média de mercado seriam abusivos, bem como não seria possível cobrar comissão de permanência.Sobre a temática, o eg. TJ-ES manifestou-se nos seguintes termos (fls. 181/182): Ainda quanto aos juros praticados no caso dos autos, no que toca ao limite constitucional de 12%, em face do qual insurge-se o Autor, é certo que, considerando-se a espécie contratual celebrada entre as partes, é possível tal estipulação. O tema já foi alvo de muita discussão na doutrina e jurisprudência pátria, tanto que o STF editou a Súmula Vinculante de no 7, colocando fim à celeuma. Em consonância com o entendimento consagrado pela Suprema Corte, a norma trazida pelo art. 192 da CF, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar, revelando-se assim, como norma constitucional de eficácia limitada. Pelo exposto, conclui-se que não se pode partir da premissa de que qualquer estipulação de juros, acima de 12% ao ano, seja abusiva e inconstitucional. Neste sentido é o Enunciado da Súmula nº 382 do STJ: (..) Ademais, registre-se que os juros estipulados pelo contrato então pactuado encontram-se em percentuais adequados com os aplicados pelo mercado. No que toca à alegação de inaplicabilidade de TR e outras taxas que não representem correção monetária, não se conclui da prova dos autos que tal situação tenha ocorrido. Da mesma forma, a prova dos autos não evidencia que tenha ocorrido acumulação ilegal de encargos moratórios com a correção monetária.(g.n.) De fato, sobre os juros remuneratórios, assim dispõe a Súmula n. 382 do STJ: " A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.". No caso em apreço, o eg. Tribunal estadual, com arrimo no acervo fático e probatório dos autos, consignou que os juros remuneratórios não seriam abusivos, bem como que não haveria acumulação ilegal de encargos moratórios com a correção monetária. Dessa forma, não é possível modificar essa conclusão, devido ao óbice da Súmula n. 7/STJ. Outrossim,quanto ao art. 42 do CDC e ao art. 940 do CC/02, o recorrente afirma que a cobrança abusiva dos encargos permitiriaa repetição em dobro dos valores pagos indevidamente. O eg. TJ-ES, por sua vez, consignou que não houve má-fé da instituição financeira, requisito essencial para a devolução em dobro. Para fins demonstrativos, colacionam-se os seguintes trechos do v. acórdão estadual (fl. 183): Desta forma, incabível, na hipótese, a imediata repetição dos valores devidos, uma vez que se faz necessária a apuração do quantum devido. Da mesma forma, incabível na hipótese o recebimento em dobro dos valores a serem apurados, uma vez que, para tanto, haveria de estar caracterizada explicitamente, a má-fé do Réu, ou mesmo a completa ausência de justificativas. Com efeito, no tocante à devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor, a colenda Corte Especial, recentemente, apreciou a temática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê a referida sanção civil ao fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS). Enquanto as Turmas de Direito Privado compreendiam que, para a devolução em dobro do indébito, seria necessária a comprovação da má-fé do credor na cobrança indevida, as Turmas de Direito Público entendiam que bastaria a configuração da culpa. Na ocasião do julgamento dos referidos recursos, nos quais apresentei votos vencidos inicialmente, depois alterados em parte, a eg. Corte Especial adotou a tese de que: "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (Relator para os acórdãos o eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgados em 21/10/2020 e publicados em DJe de 30/3/2021). E, considerando que tal tese modificou, em certa medida, a jurisprudência anteriormente prevalecente nas Turmas que compõem à eg. Segunda Seção, a qual, como dito, de maneira mais restrita, autorizava a devolução em dobro tão somente quando comprovada a má-fé do credor na cobrança indevida ao consumidor - conceito menos abrangente do que a violação da boa-fé objetiva -, a colenda Corte Especial decidiu promover uma modulação parcial dos efeitos dos acórdãos proferidos nos mencionados embargos de divergência, justamente para garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior. A aludida modulação parcial consistiu em se estabelecer que, em relação aos indébitos ligados ao consumidor, de natureza contratual e não pública - não decorrente de prestação de serviço público -, a nova orientação jurisprudencial deveria ser aplicada apenas às cobranças realizadas após a data da publicação dos referidos acórdãos (DJe de 30/3/2021). Ou seja, a modulação atingiu apenas as demandas estritamente privadas. Eis a ementa do aresto proferido no citado EREsp 1.413.542/RS, reproduzida nos demais acórdãos prolatados nos outros embargos de divergência (EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS): DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa." 4. A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável". Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão "salvo hipótese de engano justificável" significa "comprovação de má-fé do credor" diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo" (grifo acrescentado). Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." 5. Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. 6. A Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com precisão cirúrgica, aponta dois pressupostos fundamentais do modelo hermenêutico que rege a aplicação do CDC: a) vedação à interpretação e à analogia que diminuam "o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor" e b) valorização ético-legislativa da "parte vulnerável na relação de consumo". DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 8. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. 11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 14. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 15. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 16. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 17. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 18. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa) Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 19. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impingir ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 20. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - "salvo hipótese de engano justificável" - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (..) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021) Na hipótese em exame, aplica-se a aludida modulação de efeitos aprovada pela eg. Corte Especial, tendo em vista tratar-se de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à alteração da jurisprudência desta Corte Superior e, assim, da publicação dos referidos acórdãos (DJe de 30/3/2021). Nesse contexto, é adequadaa orientação trazida, à época, pelo acórdão ora impugnado,no sentido de exigir-se a comprovação da má-fé para, somente nessa hipótese, decretar a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente do consumidor. Por fim, o recurso não merece prosperar pela divergência jurisprudencial, pois a mera transcrição de ementas é insuficiente para dar abertura ao apelo nobre pela alínea "c" do permissivo constitucional. Além disso, os demais acórdãos paradigmas - que tiveram a transcrição dos respectivos votos - carecem de similitude fática e jurídica com o v. acórdão estadual. Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se.