TutCautAnt 898 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência apresentado por BANCO SAFRA S/A, objetivando a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no Agravo de Instrumento nº 5842475-28.2024.8.09.0051, assim ementado (e-STJ, fls. 118/119): "EMENTA: DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESTITUIÇÃO DE VALORES RETIDOS POR INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS CREDORAS EM PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto por instituição financeira contra decisão que determinou a restituição de valores retidos em decorrência de cessão fiduciária de direitos creditórios no contexto de recuperação judicial, sob o argumento de que se trataria de crédito extraconcursal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se os valores retidos por cessão fiduciária podem ser considerados extraconcursais em face de crédito já performado até a data do pedido de recuperação judicial; (ii) se há legitimidade na retenção de créditos futuros que ainda não foram constituídos; (iii) razoabilidade da mula fixada, para o caso de descumprimento da obrigação. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Segundo a jurisprudência do STJ, somente os créditos fiduciariamente cedidos e já performados até a data do pedido de recuperação judicial são considerados extraconcursais. 4. A cessão fiduciária de créditos futuros, por sua vez, não transfere a titularidade de créditos ainda não existentes, sendo esses valores sujeitos à recuperação judicial, nos termos do art. 49, caput, da Lei n. 11.101/2005. 5. A multa diária aplicada na decisão recorrida é razoável e proporcional, porém deve ter seu valor máximo limitado para evitar o enriquecimento ilícito. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso parcialmente provido para determinar a restituição dos valores referentes aos créditos futuros, com a limitação da multa ao teto de R$ 200.000,00. Tese de julgamento: "1. Os créditos fiduciariamente cedidos e já performados até a data do pedido de recuperação judicial são extraconcursais e não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. 2. A cessão fiduciária de créditos futuros sujeita-se aos efeitos da recuperação judicial, não transferindo a titularidade ao credor fiduciário antes da constituição dos créditos." Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.101/2005, art. 49, §§ 3º e 4º; CC, art. 125. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.758.746/GO, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 25.09.2018; TJ-SP - Agravo de Instrumento: 2164066- 60.2023.8.26.0000, Relator: Ely Amioka, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 01/03/2024." Nas razões do recurso especial, o ora requerente aponta violação dos arts. 6º, § 7º-A e 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005 e 333, I, do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial. Alega que o crédito do Banco Safra é extraconcursal, porque integralmente garantido por cessão fiduciária de recebíveis de cartão de crédito e débito, inexistindo distinção entre créditos a performar (constituídos) e créditos performados (ainda não constituídos). Sustenta, também, a legalidade da cláusula de vencimento antecipado em razão do pedido de recuperação judicial do devedor, alertando que eventual nulidade não poderia ser apreciada pelo juízo universal, por se tratar de crédito extraconcursal (e-STJ, fls. 361/384). O recurso especial foi admitido pelo 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (e-STJ, fls. 148/150). Foi apresentado pedido de efeito suspensivo perante a Presidência do TJ-BA (e-STJ, fls. 386/402), o qual foi indeferido (e-STJ, fls. 400/402). Quanto ao fumus boni iuris, o requerente sustenta que o v. acórdão recorrido violou o art. 49, § 3º, da LRF e entendeu de forma contrária ao atual posicionamento do STJ sobre o tema, no sentido de que o crédito garantido por cessão fiduciária de recebíveis será sempre extraconcursal, sendo irrelevante a discussão acerca do momento em que o crédito objeto da garantia foi performado, se antes ou depois do processamento da recuperação. Com relação ao periculum in mora, o requerente sustenta que, com a eventual devolução de valores às recuperandas, estas poderão dispor e utilizar livremente desses valores, sendo escassas as chances de o Banco Safra reaver tais valores. Afirma que as requeridas já apresentaram pedido nos autos de origem, requerendo fosse determinado que o Banco Safra restituísse o valor milionário de R$ 2.255.339,23, sob pena de multa diária de R$ 40.000,00, o que reforça a urgência do presente pedido. É o relatório. Decido. Acerca da tutela provisória, importante destacar os seguintes artigos do Novo Código de Processo Civil: "Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental." "Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito." "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." (grifos acrescidos) O mesmo Codex, com as alterações estabelecidas pela Lei nº 13.256/2016, assim dispõe acerca da concessão de efeito suspensivo a recurso especial: "Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: (..) § 5º O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I - ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; II - ao relator, se já distribuído o recurso; III - ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037." (grifos acrescidos) Fazendo-se uma interpretação sistemático-teleológica dos dispositivos legais ora transcritos, conclui-se que a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, assim como no anterior sistema processual, exige a presença concomitante de fumus boni iuris, consistente na plausibilidade do direito invocado no recurso especial, e de periculum in mora, cuja caracterização exige a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente de eventual demora na solução da causa. No caso em espécie, o v. acórdão recorrido decidiu que somente os créditos fiduciariamente cedidos e já performados até a data do pedido de recuperação judicial são considerados extraconcursais e que a cessão fiduciária de créditos futuros não transfere a titularidade de créditos ainda não existentes, sendo esses valores sujeitos à recuperação judicial. Consequentemente, o eg. Tribunal de origem confirmou a determinação do juízo da recuperação quanto à devolução pelo Banco Safra das retenções relativas aos créditos a performar, ou seja, aos recebíveis cedidos e formados posteriormente ao pedido de recuperação. A tese sustentada pelo recorrente, relativa à não submissão de tais créditos aos efeitos da recuperação judicial, encontra amparo em muitos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, o entendimento das Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o crédito garantido fiduciariamente, como na espécie, não se submete à recuperação judicial, por força do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, pois é de propriedade (resolúvel) do credor, e não da empresa recuperanda, motivo pelo qual se pode concluir ser desinfluente o momento em que é performado, se antes ou depois do processamento da recuperação. Em realidade, a constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação. Nesse sentido, confiram-se: "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE RECEBÍVEIS. AUSÊNCIA DE DIFERENÇA ENTRE CRÉDITOS A SEREM PERFORMADOS APÓS A DECISÃO DE PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E AQUELES PERFORMADOS ATÉ AQUELE MARCO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA COM A CONTRATAÇÃO. PRECEDENTES. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. AGRAVO INTERNO DEPROVIDO. 1. A constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação. 2. O crédito garantido fiduciariamente, como na espécie, não se submete à recuperação judicial, por força do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, pois é de propriedade (resolúvel) do credor, e não da empresa recuperanda. 3. É desinfluente, portanto, o momento em que é performado, se antes ou depois do processamento da recuperação. Precedentes. 4. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso. 5. Agravo interno desprovido." (AgInt no REsp n. 2.032.341/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023, g.n.) "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS. ART. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005. REGISTRO EM CARTÓRIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Corte orienta que na cessão fiduciária de créditos, cuja legislação de regência não exige o registro como elemento constitutivo da propriedade ou titularidade fiduciária, a transferência ao credor fiduciário se efetiva a partir da contratação e, por esse motivo, os bens não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do cedente, sem quebra da expectativa dos demais credores da recuperanda. 2. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no REsp n. 1.706.063/RS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022, g.n.) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVENÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CESSÃO FIDUCIÁRIA DE CRÉDITOS. NÃO SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR-CEDENTE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM REFORMADO. 1. A orientação desta Corte Superior é no sentido de que eventual equívoco processual, consistente na inobservância da prevenção, só gera nulidade com a demonstração do efetivo prejuízo. 2. A jurisprudência do STJ assinala que em se tratando de titularidade derivada de cessão fiduciária, a condição de proprietário é alcançada desde a contratação da garantia, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos exigidos pelo arts. 66-B da Lei do Mercado de Capitais e 18 da Lei 9.514/97, opera-se a transferência plena da titularidade dos créditos para o cessionário, haja vista a própria natureza do objeto da garantia, fato que o torna o verdadeiro proprietário dos bens, em substituição ao credor da relação jurídica originária. Tais circunstâncias são suficientes para exclusão dos créditos em questão dos efeitos da recuperação judicial do devedor cedente, nos termos do art. 49, § 3º, da LFRE. Acórdão do TJRJ reformado. 3. Agravo interno não provido." (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.885.016/RJ, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022, g.n.) Cumpre destacar que "os créditos garantidos por cessão fiduciária de recebíveis, por se constituir propriedade do credor, não se submetem à recuperação judicial da empresa, nos termos do enunciado da Súmula 480 desta Corte" (AgInt no AREsp n. 2.090.386/SP, Relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023), de forma que "é desinfluente, portanto, o momento em que é performado, se antes ou depois do processamento da recuperação" (AgInt no REsp n. 1.932.780/SP, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 2/12/2021). Além disso, "é dispensável a discriminação individualizada de todos os títulos representativos do crédito para perfectibilizar o negócio fiduciário, ante a inexistência de previsão legal e a impossibilidade prática de determinação de títulos que eventualmente não tenham sido emitidos no momento da cessão fiduciária" (AgInt no REsp n. 1.906.868/SP, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021). Em suma, "a perfectibilização do negócio fiduciário, capaz de excluir o credor titular da posição fiduciária dos efeitos da recuperação judicial, não exige a indicação precisa dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, bastando para tanto a identificação do crédito objeto de cessão" (AgInt no AREsp n. 1.569.510/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/2/2020, DJe de 20/2/2020). Caracterizado, pois, o fumus boni juris. Por sua vez, o periculum in mora é evidente, pois as requeridas já apresentaram pedido nos autos de origem requerendo fosse determinado que o Banco Safra restituísse o valor de R$ 2.255.339,23, sob pena de multa diária de R$ 40.000,00. Desse modo, estando presentes ambos os requisitos, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência, com fundamento nos arts. 300 e 1.029, § 5º, II, do CPC/2015 e art. 288, § 2º, do RISTJ, atribuindo-se efeito suspensivo ao recurso especial, a fim de que sejam suspensos os efeitos do v. acórdão recorrido que determinou que o Banco Safra restitua os recebíveis oriundos de vendas de cartão de crédito e débito, posteriormente à distribuição do pedido de recuperação judicial, até o julgamento final do referido recurso. Ante o exposto, defiro o pedido de tutela de urgência para conceder efeito suspensivo ao recurso especial inter posto no Agravo de Instrumento n. 5842475-28.2024.8.09.0051, a fim de que sejam suspensos os efeitos do v. acórdão recorrido que determinou que o Banco Safra restitua os recebíveis oriundos de vendas de cartão de crédito e débito, posteriormente à distribuição do pedido de recuperação judicial, até ulterior deliberação. Oficie-se, com urgência, ao eg. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e ao il. Juízo de Direito da 3ª Vara Cível da 1ª Unidade de Processamento Judicial Cível da Comarca de Goiânia/GO, comunicando o deferimento do presente pedido de tutela de urgência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA