RHC 144280 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por JULIANE RIBEIRO DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal Regional Federa da 4ª Região, assim ementado: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. NOTIFICAÇÃO POR MEIO DE WHATSAPP.POSSIBILIDADE. PREVISÃO EM ATOS NORMATIVOS DA CORREGEDORIA E DA VARA DE ORIGEM. CONSENTIMENTO DA ACUSADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, devendo ser observada sua função constitucional de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. 2. A noti cação da paciente por meio do aplicativo WhatsApp está devidamente amparada em atos normativos da Corregedoria da Justiça Federal da 4ª Região e da própria vara de origem, que, em razão da atual situação de enfrentamento ao coronavírus, autorizam sua utilização desde que presente o consentimento do(a) acusado(a). 3. Ausente demonstração de prejuízo concreto à defesa, não há que se falar em nulidade na realização do ato por meio digital." (e-STJ, fl. 54) Irresignada, a defesa impetra o presente writ alegando a nulidade da citação por telefone, via WhatsApp. Assim, busca a anulação do ato citatório, determinando-se a feitura de nova comunicação. O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. Destaque-se, inicialmente, quea citação do acusadorevela-se, de fato, um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio dojus puniendilhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória estatal. Aperfeiçoa-se, assim, a relação jurídico-processual penal ensejadora do contraditório e da ampla defesa, por meio do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF). É essa versão estatal devidamente contraditada pelo acusado que torna possível, eventualmente, impor-se pena ao indivíduo (Princípio da necessidade). Diversamente do que se verifica na seara Processual Civil, em que se pode prescindir do Direito adjetivo para se concretizar determinado direito substantivo, no processo penal, o processo penal, para que se possa falar em pena, é indelével. Nas precisas palavras de Aury Lopes Júnior, podemos dizer que: "Existe uma íntima relação e interação entre a história das penas e o nascimento do processo penal, na medida em queo processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar(essência do poder punitivo)à estrita observância de uma série de regrasque compõe o devido processo penal (ou, se preferirem, são as regras do jogo, se pensarmos no célebre trabalho Il processo come giuoco de CALAMANDREI). Esse é o núcleo conceitual do "Princípio da Necessidade"." (LOPES JR., Aury. Direito processual penal, 15ª ed., São Paulo: Saraiva, 2018. p. 22; grifou-se). Veja-se que a citação produz vários efeitos no processo penal. Após ser citado, o réu que deixar de comparecer sem motivo justificado para qualquer ato ou mudar-se sem comunicar o novo endereço ao juízo sofrerá o efeito processual da revelia, não sendo mais intimados dos demais atos processuais (art. 367 do CPP). Note-se que o ato citatório é tão importante que o acusado citado por edital (citação ficta) tem a seu favor, desde que não constitua advogado, a suspensão do processo (o prazo prescricional, nessa hipótese, também é suspenso), de modo que a persecução penal só continue quando ele, ciente da acusação, possa exercer a sua defesa. Com efeito, não se pode prescindir, de maneira alguma, da autêntica, regular e comprovada citação do acusado, sob pena de se infringir a regra mais básica do processo penal, qual seja a da observância ao princípio do contraditório. Como explica Eugênio Pacelli, "O contraditório, .. junto ao princípio da ampla defesa, institui-se como a pedra fundamental .. do processo penal. E assim é porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção do cidadão diante do aparato persecutório penal, encontra-se solidamente encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a imposição da sanção de natureza penal." (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2020, p. 76). Note-se, portanto, que, a princípio, vários óbices impediriam a citação viaWhatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. De todo modo, saliente-se que, apesar de a infringência à norma constitucional com conteúdo de garantia acarretar como sanção a nulidade absoluta, a doutrina corretamente indica ser "preciso examinar, caso a caso, se o vício ou ausência do ato processual defensivo prejudica a ampla defesa como um todo, ou se não têm eles esse alcance" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance.As nulidades no processo penal.11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 75). Nessa obra, encontra-se a seguinte explanação: "Com a evolução dos estudos em torno do procedimento, motivados pela ideia de que ele constitui um dos elementos essenciais da relação jurídica processual, caminha-se para o exame da invalidade não mais com base apenas na atipicidade do ato, visto isoladamente, mas em face de sua função dentro do procedimento, realidade unitária de formação sucessiva." (Ob. cit., p. 22) Com isso, é lícito assinalar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Ibidem, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípiopas nullité sans grief. Nessa senda, registre-se não ser adequado fechar-se os olhos para a realidade. Excluir peremptória e abstratamente a possibilidade de utilização doWhatsapppara fins da prática de atos de comunicação processuais penais, como a citação e a intimação, não se revelaria uma postura comedida. Não se trata de autorizar a confecção de normas processuais por tribunais, mas sim o reconhecimento, em abstrato, de situações que, com os devidos cuidados, afastariam, ao menos, a princípio, possíveis prejuízos ensejadores de futuras anulações. Isso porque a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade do número telefônico, bem como da identidade do destinatário para o qual as mensagens são enviadas. É possível, assim, imaginar-se, por exemplo, que, após o agente público comunicar sua qualidade e a sua pretensão citatória, requeira a emissão, viaWhatsapp,de arquivo com a foto de documento de identificação do acusado, um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial eventualmente possuir algum documento do citando para comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. Destaque-se, aqui, que a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente para a finalidade de tornar o acusado ciente da imputação, especialmente quando não houver foto individual do citando no aplicativo que permita identificá-lo. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individualizada dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta da linha telefônica, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. A propósito, confira-se o seguinte precedente de minha relatoria: "PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE.CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que "sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil" (GRINOVER, Ada Pellegrini;GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. 6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa." (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). No caso concreto, oacórdão recorrido expressamente consignou acerca da citação da acusada: "Certifico que, no dia 11/07/2020, em cumprimento ao r. mandado em referencia, me dirigi a Rua Irineu Maria, 28, Fundos beco, ESPINHEIROS, 88317-180, ITAJAÍ - SC, e sendo ai, constatei que na Rua Irineu Maria, 28, funciona uma barbearia, onde a destinatária é desconhecida. Certifico ainda que, compareci em uma travessa, sem denominação, atras da via publica mencionada, onde constatei a existencia de diversas moradias, a maioria de madeira, construidas em area de invasão, sendo que a maioria não tem numeração, não sendo possivel localizar o imóvel de numero 28. Falei com moradores do local, que disseram não conhecer a ré. Assim, não logrando exito em localizar a destinatária, Sra.JULIANE RIBEIRO DOS SANTOS, no endereço indicado, nem dispondo de outros elementos que possibilitem a sua localização, restituo o mencionado mandado, salientando que permaneceremos no aguardo de ulterior determinação. O referido é verdade e dou fé. Itajaí, 11 de julho de 2020. Na sequência, o juízo a quo assim se manifestou, em decisão datada de 13- 08-2020 (ev. 18): (..) Compulsando os autos do Inquérito Policial, verifico que foi apresentado boleto de cobrança de serviço de internet no endereço informado, além de ter a ré informado telefone celular para contato: 47 9 99097231 (ev.35 do IPL), não diligenciado. 2. Assim, determino a expedição de novo mandado de notificação, a m de que seja novamente diligenciado no endereço informado, bem como seja realizada tentativa de contato com a ré por meio do telefone acima indicado.Faça-se constar do mandado termo de adesão às comunicações por meio de aplicativo de mensagens WhatsApp.(..) (grifo no original) Sobreveio a juntada de certidão lavrada pelo oficial de justiça, comunicando a notificação da acusada por meio digital, nos seguintes termos (ev. 31): CERTIFICO que inicialmente tentei contato com o número de telefone indicado no mandado, por whatsapp e ligação, sem sucesso. Em 04/09/2020, às 10:30h, dirigi-me à Rua Irineu Maria, Espinheiros, Itajaí/SC, onde não encontrei o número 438 (a sequência da rua segue do 430 para o 440). Em consulta à moradora do nº 430, afirmou-me desconhecer a destinatária. Em 10/09/2020, às 09:55h, compareci à Rua Avelino Werner, nº 438, Barra do Rio, Itajaí/SC, onde fui atendido pela Sra. que se identificou como Agostinha Medeiros Fortes Ribeiro, avó da destinatária. Alegou que a destinatária não mora mais ali, e que ela residiria em um beco no bairro Espinheiros, porém não soube descrever o endereço exato. Supondo que seria um beco na rua Irineu Maria, às 10:57h retornei a esta rua, onde verifiquei que no seu início (cruzamento com a Rua Atílio Dalçóquio), há entrada de um beco com várias casas precariamenteconstruídas e sem numeração. Em consulta a moradores locais, foi-me indicada a casa da irmã da destinatária, que se identificou como Bruna e me alegou que Juliane morava ali, mas se mudou há cerca de uma semana para o bairro Itaipava. Não soube meinformar o endereço exato, mas me repassou o telefone (47) 99600-1643 para contato. Entrei em contato com o número acima em 15/09/2020, às 08:53h, sendo atendido inicialmente por pessoa que se identificou como marido da destinatária, que estava trabalhando e afirmou que ela estava sem telefone, mas que ela me atenderia por volta do meio dia por meio daquele número. No mesmo dia, 13:33h, após contato com a destinatária por ligação telefônica em que expliquei o teor do mandado, confimar a identificação e aceitar a entrega da ordem por meio eletrônico (conforme recomendação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), efetuei a notificação de JULIANE RIBEIRO DOS SANTOS (068.491.069-10), que recebeu e confirmou o recebimento da contrafé por meio digital, via whatsapp, e ficou ciente do inteiro teor do mandado. Informou que seu atual endereço é Rua Arlindo Mafra, nº 50 (ou 193), Rio do Meio, Itajaí/SC. Questionei se aceitaria receber futuras intimações por meio eletrônico, bem como se possui advogado, porém não houve respostas por parte da destinatária (apenas seu marido encaminhou audio informando que acredita que teriam de procurar um advogado). O referido é verdade e dou fé. Itajaí, 21 de setembro de 2020. (grifei) .. 1.1 Preliminarmente: Da nulidade da citação por meio de "WhatsApp" Ao contrário do que sustenta a defesa, não há nulidade a ser declarada quanto à forma como efetivada a citação do réu, tendo em vista que todos os requisitos previstos no Provimento n. 86/2019, na Recomendação n. 5169736, ambos da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região e na PORTARIA Nº 624/2020 desta Vara, foram atendidos, mormente a necessidade da escolha do método (como medida para conter a propagação da COVID-19). Ademais, além de não ter havido falta de notificação, sequer houve sua deficiência, pois a ré =ficou evidentemente ciente de seus termos, tendo a DPU apresentado resposta à acusação, que ora se analisa, não havendo nenhum prejuízo demonstrado, o que atrairia ainda, se nulidade houvesse, o artigo 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Na espécie, observa-se que o oficial de justiça, autorizado por atos normativos da Corregedoria da Justiça Federal da 4ª Região (Provimento nº 86/2019 e Recomendação nº 5169736) e do próprio juízo a quo (Portaria nº 624/2020), diligenciou para obter o número do telefone celular da ré, entrou em contato com a mesma para saber se esta aceitaria ser notificada por meio do aplicativo WhatsApp e, diante da sua concordância, enviou-lhe o mandado de notificação, juntamente com a cópia da denúncia, obtendo o seu ciente, tudo certificado conforme documentos anexados no evento 31 dos autos originários. Percebe-se, portanto, que o referido ato cumpriu com a sua finalidade, qual seja, a de dar ciência à acusada da denúncia contra si oferecida, a fim de que pudesse se defender, tendo havido, ademais, efetiva comunicação entre os interlocutores acerca da constituição de advogado. Não obstante a previsão legal de que a citação do réu deva se darpessoalmente, não se pode olvidar que o oficial de justiça realizou diversas diligências para a localização da acusada - que, diga-se, não fora encontrada no endereço declinado quando da concessão de liberdade provisória em seu favor - e que a atual situação de enfrentamento ao coronavírus exige sejam tomadas medidas para a manutenção do distanciamento social, como a adoção de formas alternativas de comunicação com os sujeitos processuais, desde que não causem prejuízo às partes, como na espécie. Por fim, não há falar em prejuízo para a paciente, que está sendo representada pela Defensoria Pública da União, em hipótese expressamente prevista no mandado de notificação (item "b"). Com efeito, tendo o oficial de justiça logrado obter o número de telefone celular e o endereço atual da acusada, é possível àquele órgão técnico entrar em contato com a mesma para uma comunicação imediata e direta, razão pela qual não há violação ao princípio da ampla defesa. Em suma, não verificando flagrante ilegalidade na notificação e no prosseguimento da ação penal, e inexistindo violação ou ameaça iminente ao direito de liberdade da paciente, que se encontram solta, tenho por manifestamente incabível a presente impetração. Isso posto, indefiro liminarmente o habeas corpus, forte no artigo 148 do Regimento Interno desta Corte. Intime-se. Após, dê-se baixa na distribuição. Conforme referido, o manejo de habeas corpus em favor de pacientes soltos tem cabimento em casos excepcionalíssimos, onde seja flagrante a ilegalidade da decisão atacada, o que não se verifica na espécie. Com efeito, a despeito da existência ou não de previsão legal para a notificação da ré por meio do aplicativo WhatsApp, o fato é que existe ato normativo da Corregedoria da Justiça Federal da 4ª Região (Provimento nº 86/2019 e Recomendação nº 5169736) e da própria vara (Portaria nº 624/2020) autorizando a sua utilização, sobretudo em razão da atual situação de enfrentamento ao coronavírus, desde que haja concordância do(a) acusado(a). Dessa forma, tendo a paciente consentido em ser notificada por meio digital e não havendo prejuízo demostrado para a sua defesa, não há falar em nulidade do ato." (e-STJ, fls. 57-60, grifou-se) Como se vê, tem-se que o oficial de justiça obteve o número de celular da acusada com sua irmã, no endereço indicado nos autos. Ao entrar em contato, a ré aceitou receber toda as notificações por meio do aplicativo de mensagens, sendo enviado o mandado de citação juntamente com a cópia da denúncia, obtendo o seu ciente, tudo devidamente certificado, consoante informado pelo Tribunal Regional. Note-se, assim, que, na situação sob exame, a recorrente não logrou êxito em comprovar o efetivo prejuízo suportado, pois há elementos aptos a comprovar o receptor das mensagens e a caracterizar válida a citação. Pode,porém, a defesa, por meio de prova cabal, demonstrar algum fato que desqualifique a citação, o que não ocorreu até o momento. Ante o exposto,nega-se provimentoao recurso. Publique-se. Intimem-se.