AREsp 2655402 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LL CONSTRUÇÕES LTDA contra decisão que não admitiu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, desafia acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim resumido (fl. 3.379, e-STJ): EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO MONITÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE. CITAÇÃO POR WHATSAPP. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REVELIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS. JUNTADA DE PROVA ESCRITA. PRODUÇÃO DE PROVAS EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. 1. Comprovada a péssima condição financeira da empresa recorrente, revela-se necessária a concessão da assistência judiciária gratuita, como forma de acesso à jurisdição. 2. Consoante repositório jurisprudencial desta Corte estadual e do STJ, não há que se falar em nulidade da citação via WhatsApp, quando o ato atingiu a sua finalidade e ficou demonstra a ciência inequívoca do requerido quanto à existência da ação e do direito de defesa. 3. Não sendo contestada a ação no prazo estabelecido pela lei e, observada a necessidade de juntada de prova escrita, conforme exigência do artigo 700 c/c inciso III, do artigo 345, ambos do CPC, mostra-se correta a decretação da revelia da requerida, com presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial. 4. A produção de prova em sede recursal é permitida de forma excepcional desde que a parte prove que deixou de apresentá-la, perante o órgão a quo, por motivo de força maior. No caso, a requerida não demonstrou a impossibilidade de juntar os comprovantes no momento oportuno. Ao contrário, a comprovação não foi realizada no tempo certo, devido à revelia da requerida. 5. Apelo parcialmente provido, apenas para conceder à recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita. Embargos de declaração rejeitados, nos termos do aresto de fls. 3.426/3.436 (e-STJ). Nas razões do apelo nobre (fls. 3.443/3.451, e-STJ), a parte recorrente alega, além do dissídio interpretativo, negativa de vigência ao artigo 246, §§ 1º e 1º-A, do CPC/15. Sustenta, em síntese, a nulidade da citação eletrônica realizada através do aplicativo WhatsApp, porquanto destituída de decisão judicial que a legitimasse. Contrarrazões às fls. 3.458/3.467 (e-STJ). Em juízo de admissibilidade (fls. 3.473/3.478, e-STJ), negou-se o processamento do recurso especial, com amparo na Súmula 83, do STJ. Daí o o presente agravo (fls. 3.483/3.490, e-STJ), buscando destrancar o processamento daquela insurgência, no qual a empresa recorrente contesta a incidência do referido verbete sumular. Contraminuta às fls. 3.496/3.500 (e-STJ). É o relatório. Decido. O inconformismo não merece prosperar. 1. Na espécie, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia posta nos autos, consignou (fls. 3.367/3.372, e-STJ): O segundo ponto de questionamento versa sobre a validade da citação da empresa - ora recorrente - que ocorreu por intermédio do aplicativo de mensagens WhatsApp. grifou-se Segundo a tese da apelante, houve ofensa ao disposto no artigo 246 do Código de Processo Civil, pois não houve decisão judicial determinando esta forma de citação, tal como previsto no referido dispositivo. Como se sabe, a possibilidade de intimações ou citações por intermédio de aplicativos de mensagens ou redes sociais - como WhatsApp, Facebook e Instagram - ganhou destaque após o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2017, aprovar o uso de ferramentas tecnológicas para a comunicação de atos processuais, e após ter editado, durante a pandemia da Covid-19, a Resolução n.º 354/2020. Segundo a Ministra Nancy Andrighi, desde então, proliferaram portarias, instruções normativas e regulamentações internas em comarcas e tribunais brasileiros, com diferentes procedimentos para a comunicação eletrônica, o que revela que a legislação atual não disciplina a matéria e, além disso, evidencia a necessidade de edição de normas federais que regulamentem essa questão, com regras isonômicas e seguras para todos. A eminente Ministra ainda asseverou que "no âmbito da legislação processual civil, a regra é a liberdade de formas; a exceção é a necessidade de uma forma prevista em lei, e a inobservância de forma, ainda que grave, pode ser sempre relevada se o ato alcançar a sua finalidade."Se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu". Esse mesmo entendimento foi observado em outras duas oportunidades no STJ: (..) Assim, em regra, a citação por meio do aplicativo de mensagem é válido quanto atinge o seu objetivo, que é dar conhecimento ao réu acerca da existência da ação judicial. grifou-se Nesta Corte estadual o entendimento é o mesmo, conforme vasto repositório jurisprudencial, dentre os quais menciono: (..) Na hipótese dos autos, os documentos anexados no evento 13 demonstram claramente que o representante da apelante recebeu a citação, ficou ciente da existência da ação monitória, dos termos da demanda e, ainda, do prazo para apresentar os embargos. grifou-se Vejamos: (..) A certidão assinada pelo oficial de justiça assentou que: "CERTIFICO que, usando das prerrogativas do artigo 12 da Portaria Conjunta Nº 11/2021 - PRESIDÊNCIA/ASPRE, de 09 de abril de 2021, em cumprimento ao presente mandado, via aplicativo Whats"App no nº (63) 9.9965-6537 CITEI E INTIMEI LL CONSTRUCOES LTDA, do inteiro teor do presente Mandado e anexo, que lhe enviei cópia por aplicativo de Whatsapp, sendo confirmado o recebimento. A identificação do (a) mesmo (a), foi realizada através de ligação telefônica. Em anexo, print das mensagens, que será disponibilizado em sigilo, em decorrência de seu conteúdo. O referido é verdade e dou fé. Palmas - TO, data e horas do sistema." grifos no original É fato, pois, que o ato atingiu perfeitamente o seu objetivo, que, repito, era dar ciência ao réu da existência da ação e abrir-lhe a possibilidade de defesa. grifou-se Logo, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também desta Corte estadual, não há que se cogitar em nulidade da citação. Por consequência, diante da validade da citação promovida e consoante previsão do artigo 344 do CPC, mostra-se correta a decretação da revelia, porquanto a recorrente não apresentou os embargos à monitória no prazo legal de 15 dias úteis. Verbis: Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. Desta forma, não prevalece a preliminar de nulidade da citação. Com efeito, no ponto, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. Em recente julgado, decidiu-se que "se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu.( REsp 045633/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGUI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2023, DJe 14/08/2023) Eis a ementa da decisão: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR APLICATIVOS DE MENSAGENS. DECISÃO E RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE NORMATIVOS LOCAIS DISCIPLINANDO A QUESTÃO DE MODO DESIGUAL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. LEI QUE DISPÕE APENAS SOBRE A COMUNICAÇÃO DE ATOS PROCESSUAIS POR CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). INSEGURANÇA JURÍDICA. NECESSIDADE DE DISCIPLINA DA MATÉRIA POR LEI, ESTABELECENDO CRITÉRIOS, PROCEDIMENTOS E REQUISITOS ISONÔMICOS PARA OS JURISDICIONADOS. EXISTÊNCIA DE PROJETO DE LEI EM DEBATE NO PODER LEGISLATIVO. NULIDADE, COMO REGRA, DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO POR APLICATIVOS DE MENSAGENS POR INOBSERVÂNCIA DA FORMA PRESCRITA EM LEI. NECESSIDADE DE EXAME DA QUESTÃO À LUZ DA TEORIA DAS NULIDADES PROCESSUAIS. CONVALIDAÇÃO DA NULIDADE DA CITAÇÃO EFETIVADA SEM A OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. ENTREGA DO MANDADO DE CITAÇÃO E DA CONTRAFÉ SEM A PRÉVIA CERTIFICAÇÃO DE SE TRATAR DO CITANDO. RÉ, ADEMAIS, ANALFABETA, QUE DEVE SER CITADA PESSOALMENTE POR OFICIAL DE JUSTIÇA, VEDADA A CITAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. 1- Ação de medidas protetivas e destituição do poder familiar proposta em 11/05/2020. Recurso especial interposto em 19/04/2021 e atribuído à Relatora em 11/03/2022. 2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se é válida a citação da ré por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp; e (ii) se superada a questão preliminar, se estão presentes os pressupostos para a destituição do poder familiar em relação à mãe biológica das crianças. 3- A possibilidade de intimações ou de citações por intermédio de aplicativos de mensagens, de que é exemplo o WhatsApp, é questão que se encontra em exame e em debate há quase uma década e que ganhou ainda mais relevo depois de o CNJ ter aprovado a utilização dessa ferramenta tecnológica para a comunicação de atos processuais por ocasião do julgamento de procedimento de controle administrativo e, posteriormente, no contexto da pandemia causada pelo coronavírus, pelo art. 8º da Resolução nº 354/2020. 4- Atualmente, há inúmeras portarias, instruções normativas e regulamentações internas em diversas Comarcas e Tribunais brasileiros, com diferentes e desiguais procedimentos e requisitos de validade dos atos de comunicação eletrônicos, tudo a indicar que: (i) a legislação existente atualmente não disciplina a matéria; e (ii) é indispensável a edição de legislação federal que discipline a matéria, estabelecendo critérios, procedimentos e requisitos isonômicos e seguros para todos os jurisdicionados. 5- A Lei nº 14.195/2021, ao modificar o art. 246 do CPC/15, a fim de disciplinar a possibilidade de citação por meio eletrônico, isto, pelo envio ao endereço eletrônico (e-mail) cadastrado pela parte, estabeleceu um detalhado procedimento de confirmação e de validação dos atos comunicados que, para sua efetiva implementação, pressupõe, inclusive, a pré-existência de um complexo banco de dados que reunirá os endereços eletrônicos das pessoas a serem citadas, e não contempla a prática de comunicação de atos por aplicativos de mensagens, matéria que é objeto do PLS nº 1.595/2020, em regular tramitação perante o Poder Legislativo. 6- A comunicação de atos processuais, intimações e citações, por aplicativos de mensagens, hoje, não possui nenhuma base ou autorização da legislação e não obedece às regras previstas na legislação atualmente existente para a prática dos referidos atos, de modo os atos processuais dessa forma comunicados são, em tese, nulos. 7- A despeito da ausência de autorização legal para a comunicação de atos processuais por meio de aplicativos de mensagens, como, por exemplo, o WhatsApp, é previsto investigar se o desrespeito à forma prevista em lei sempre implica, necessariamente, em nulidade ou se, ao revés, o ato praticado sem as formalidades legais porventura atingiu o seu objetivo (dar ciência inequívoca a respeito do ato que se pretende comunicar), ainda que realizado de maneira viciada, e, assim, pode eventualmente ser convalidado. 8- As legislações processuais modernas têm se preocupado menos com a forma do ato processual e mais com a investigação sobre ter sido atingido o objetivo pretendido pelo ato processual defeituosamente produzido, de modo que é correto afirmar que não mais vigora o princípio da tipicidade das formas, de maior rigidez, mas, sim, o princípio da liberdade das formas. 9- Nesse contexto, é preciso compreender o sistema de nulidades a partir de novos e diferentes pressupostos, a saber: (i) a regra é a liberdade de formas; (ii) a exceção é a necessidade de uma forma prevista em lei; (iii) a inobservância de forma, ainda que grave, pode ser sempre relevada se o ato alcançar a sua finalidade. 10- O núcleo essencial da citação é a ciência pelo destinatário acerca da existência da ação, razão pela qual é imprescindível que se certifique, em primeiro lugar, que a informação foi efetivamente entregue ao receptor e que seu conteúdo é límpido e inteligível, de modo a não suscitar dúvida sobre qual ato ou providência deverá ser adotada a partir da ciência e no prazo fixado em lei ou pelo juiz. 11- A partir dessas premissas, se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu. 12- Na hipótese em exame, a nulidade do ato citatório efetivado apenas pelo aplicativo de mensagens WhatsApp está evidenciada porque: (i) o contato do oficial de justiça e o envio da mensagem contendo o mandado de citação e a contrafé se deram por meio de terceira pessoa, a filha da ré, não tendo havido a prévia certificação e identificação sobre se tratar da pessoa a ser citada; (ii) a entrega foi feita à pessoa que não sabe ler e escrever, de modo que, diante da impossibilidade de compreensão do teor do mandado e da contrafé, o citando analfabeto se equipara ao citando incapaz, aplicando-se a regra do art. 247, II, do CPC/15, que veda a citação por meio eletrônico ou por correio nessa hipótese. (..) 14- Recurso especial conhecido e provido, para decretar a nulidade do processo desde a citação da recorrente, devendo ser renovado o ato citatório por oficial de justiça e pessoalmente, prejudicado o exame das demais questões ventiladas no recurso especial. (REsp 2045633/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGUI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/08/2023, DJe 14/08/2023) No mesmo sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 24-A DA LEI MARIA DA PENHA. NULIDADE. CITAÇÃO POR WHATSAPP. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO PROCESSO. CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONCORDÂNCIA COM O FORMATO ADOTADO. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. A nulidade de atos processuais penal leva em consideração a necessidade de respeito às garantias constitucionais, de modo que o reconhecimento do vício depende de demonstração de prejuízo experimentado pela parte em razão da inobservância das formalidades, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e do princípio pas de nullité sans grief. 2. Neste caso, o paciente foi citado por meio de aplicativo instantâneo de troca de mensagens por telefone celular (WhatsApp). Esse formato foi adotado pelo Tribunal a quo, sobretudo em razão da emergência sanitária causada pela pandemia do novo coronavírus. 3. Neste caso, verifica-se que o paciente aderiu de forma voluntária à realização do ato na forma aqui questionada. Ademais, não há dúvida quanto à sua ciência da existência de processo criminal movido em seu desfavor, tendo em vista que manifestou interesse em ser patrocinado pela Defensoria Pública, não se constatando qualquer prejuízo às garantias constitucionais do paciente. 4. Além disso, o comportamento do acusado viola a proibição do venire contra factum proprium, pois, em um primeiro momento, o acusado ter concordado com a realização do ato processual para, em seguida, questionar a forma em que a citação se aperfeiçoou. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC n. 140.752/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMULAÇÃO. NULIDADE. DOLO. MÁ-FÉ. RECONHECIMENTO NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. PRIVILEGIAR. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. REVISÃO. INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 7/STJ. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 282/STF. (..) 4.Tendo o tribunal de origem afastado a possibilidade de declarar a nulidade do negócio jurídico em virtude do dolo praticado pelo recorrente, não há como acolher a pretensão recursal sem o revolvimento das circunstâncias fáticas dos autos, procedimento vedado devido ao óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à aplicação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), a impedir que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.981.356/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.) Observa-se, portanto, que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, de modo a se impor a rejeição da pretensão recursal veiculada quanto a esse aspecto no apelo extremo, nos termos da Súmula 83 do STJ. Ademais, para acolhimento do apelo extremo, seria imprescindível derruir a afirmação contida no decisum atacado, o que, forçosamente, ensejaria a rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, os óbices da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual é manifesto o descabimento do recurso especial. 2. Do exposto, com fundamento no art. 932 do NCPC c/c Súmula 568 do STJ, conheço do agravo para, de plano, negar provimento ao recurso especial. Por conseguinte, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já fixado na origem, observado, se for o caso, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA