AREsp 2722142 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JOSE CARLOS ROCHA DAS VIRGENS contra decisão que negou seguimento ao recurso especial interposto, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 743): Receptação dolosa - Agente flagrado conduzindo veículo produto de ilícito - Dolo direto - Aferição mediante exame das circunstâncias que envolvem a infração Para a demonstração do dolo direto no crime de receptação, devem ser examinadas as circunstâncias que envolvem a prática da infração e a própria conduta do agente, surpreendido conduzindo veículo produto de ilícito, a quem passa a caber o ônus de indicar elementos de prova que possam confirmar sua boa-fé. Cálculo da Pena - Pretensão à substituição de pena alternativa de prestação de serviços à comunidade por multa em razão de ser esta mais benéfica - Critérios empregados em primeiro grau que obedecem estritamente a previsão legal - Descabimento Estabelece o art. 44, § 2º, do CP, que, em se tratando de condenação inferior ou igual a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos ou multa ou por duas restritivas de direitos, se superior a um ano. Uma vez, contudo, tenha sido efetuada a escolha por uma das opções pelo Juiz sentenciante, não cabe à 2ª Instância, sem maiores motivos, proceder à sua substituição pela outra. A maior proximidade do Juiz de Direito com relação à colheita de provas lhe permite, com efeito, escolher a solução que se revele mais adequada à dinâmica dos fatos e à personalidade do agente, de modo a possibilitar a este uma efetiva reflexão sobre o crime perpetrado e as consequências dele advindas, atendidos, assim, os objetivos da retribuição estatal a seu ilícito proceder. Desde que a substituição adotada tenha sido efetuada consoante os critérios legalmente previstos, não se revela efetivamente recomendável alterá-la. Aludida modificação só seria admissível excepcionalmente, em casos plenamente justificáveis, de flagrante injustiça, ou se tal conviesse ao interesse público, considerando-se o caráter preventivo e o conteúdo punitivo, bem como o objetivo educativo da pena. Recurso visando prequestionamento - Pretendida manifestação expressa acerca dos dispositivos legais mencionados no recurso- Descabimento O julgador não está adstrito a enfrentar a integralidade dos dispositivos legais citados, desde que aborde adequadamente as teses expostas nos motivos da decisão, demonstrando que analisou inteiramente o pedido. No recurso especial, a defesa aponta violação aos artigos 362 e 564, III, "d", do Código de Processo Penal e ao art. 44, § 2º, do Código Penal. Sustenta a nulidade da citação por hora certa e ausência de fundamentação idônea para a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa. Requer o conhecimento e provimento do recurso. Contrarrazões apresentadas pelo recorrido às fls. e-STJ 321/325. O recurso especial não foi admitido com fundamento no óbice na Súmula 7/STJ (e-STJ fls. 328/329). No agravo, o recorrente insiste na presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial. O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 357/367, pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Decido. O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade e aplicação do instituto da citação por ora certa no âmbito do processo penal. Veja-se: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO POR HORA CERTA. ARTIGO 362 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTITUCIONALIDADE. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É constitucional a citação por hora certa, prevista no art. 362, do Código de Processo Penal. 2. A conformação dada pelo legislador à citação por hora certa está de acordo com a Constituição Federal e com o Pacto de São José da Costa Rica. 3. A ocultação do réu para ser citado infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo. 4. O acusado que se utiliza de meios escusos para não ser pessoalmente citado atua em exercício abusivo de seu direito de defesa. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 635145, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01-08-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-207 DIVULG 12-09-2017 PUBLIC 13-09-2017) - negritei. No caso dos autos, a defesa sustentou que a citação por hora certa foi nula, contudo o pleito foi afastado pela Corte local, a partir dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 289/290): Inicialmente, afasta-se a arguição de ilicitude da prova da materialidade delitiva levantada pela defesa técnica, que, aliás, foi corretamente repelida na r. sentença (fls. 233/234): Preliminarmente, não é o caso de nulidade da citação. Com efeito, a certidão de fl. 152 atesta que o Oficial de Justiça foi várias vezes, em dois dias distintos, ao endereço do acusado, sendo lá recebido por sua sobrinha. Dessarte, é evidente que o réu se escondia do Oficial, bem como tinha ciência do presente processo, pois não é plausível que sua própria família não o tenha informado da citação do Oficial de Justiça. Ademais, tal matéria está preclusa, porquanto a Defesa não a suscitou em sede de resposta à acusação. .. . O Senhor Oficial de Justiça, assim, certificou (fls. 152): CERTIDÃO - MANDADO CUMPRIDO POSITIVO CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado nº 050.2023/118930-5 dirigi-me ao endereço: a Viela 41, número 11 (travessa da rua Forte de Trindade) nos dias 07 ,08 de agosto em horários variados, onde não localizei o(a) Sr (a). José Carlos Rocha das Virgens fui atendido(a) pelo(a) Sr (a)Kariny Rocha dos Santos que não soube me informar dia ou os horários em que ali poderia ser encontrado(a) suspeitei assim da hipótese mencionada no art. 252 da lei 13105/15, levando a marcar a Citação e Intimação por hora certa para o dia seguinte(útil imediato),às 13:15 horas, na pessoa de Sr (a). Kariny Rocha dos Santos Certifico ainda que retornei ao local acima indicado, no dia e horário combinado e aí estando como não localizei o Sr(a). José Carlos Rocha das Virgens ,Citei e Intimei por hora certa o(a) Sr.(a) José Carlos Rocha das Virgens ,na pessoa de Sr(a). Kariny Rocha dos Santos, sobrinha o qual após a leitura do r. mandado de tudo bem ciente ficou e recebeu a contrafé que lhe ofereci e não exarou o seu ciente. O referido é verdade e dou fé. .. . Nos termos do art. 362 do CPP, o Oficial de Justiça verificou que o réu se ocultava para não ser citado. O Juízo de primeiro grau constatou, com efeito, a regularidade do referido ato, eis que o Oficial de Justiça compareceu, por duas vezes, em horários alternados, no referido endereço constante do processo, para, assim, proceder a regular citação do ora apelante, sendo que este não se encontrava presente. Verificada, pois, fundada suspeita de ocultação do réu, corretamente o Oficial de Justiça o citou por hora certa. No mais, constata-se, que, ao apresentar a defesa preliminar, a nobre Defensora Pública não se manifestou com relação à referida nulidade, estando esta, portanto, preclusa. Rejeita-se, portanto, a arguição de nulidade e, por consequência, a invalidade das provas derivadas. Assim, ao contrário do alegado pela combativa defesa, a Corte de origem reconheceu a objetiva e justificada suspeita de ocultação do acusado, concluindo pela regularidade da citação por hora certa, destacando que o Oficial de Justiça compareceu, por duas vezes, em horários alternados, no endereço constante do processo, para proceder a regular citação sem sucesso. No contexto é a reversão do julgado quanto à ocultação do réu para o recebimento do mandado de citação, pois, para tanto, seria imprescindível o revolvimento das provas dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, segundo a Súmula 7/STJ. Ademais, segundo o princípio pas de nullité sans grief, positivado pelo art. 563 do CPP, não se justifica a declaração de invalidade de atos processuais que tenham alcançado sua finalidade. Na situação posta nos autos não se apontou prejuízo concreto para o recorrente, considerando que, depois de citado por hora certa, a Defensoria Pública foi nomeada para a sua defesa, tendo apresentado resposta escrita nos autos. Portanto, não há que se falar em nulidade, em razão da ausência de efetivo prejuízo. A seu turno, o art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por 1 (uma) pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por 1 (uma) pena restritiva de direitos e multa ou por 2 (duas) restritivas de direitos. Acerca da matéria, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 1º/12/2015, DJe 9/12/2015). No mesmo sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO PRIVILEGIADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. VALOR EXPRESSIVO DO BEM. ART. 155, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL - CP. FRAÇÃO ADOTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2º, DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 4. O art. 44, § 2º, do Código Penal dispõe que, "Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos." Nessa toada, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal.5. Writ não conhecido. (HC 465.093/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/4/2019, DJe 22/4/2019). Na espécie, o Juízo de primeiro grau substituiu a privativa de liberdade por ima restritiva de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, o que foi mantido pelo Tribunal de origem. Partindo da premissa de que, in casu, o preceito secundário do crime pelo qual o recorrente foi condenado (180, caput, do Código Penal) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, deve-se privilegiar, na substituição, a escolha de pena restritiva de direito, em obs ervância à Súmula n. 171/STJ. Com efeito, a jurisprudência do STJ considera não ser socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade (AgRg no HC 462.531/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/4/2019, DJe 3/5/2019). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. COMPETÊNCIA DO JULGADOR. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. TIPO PENAL INCRIMINADOR. MULTA SUBSTITUTIVA. SÚMULA N. 171 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal, sendo a reprimenda igual ou inferior a 1 ano, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou por uma pena restritiva de direitos, competindo exclusivamente ao julgador decidir, de forma fundamentada, por uma das referidas possibilidades. 2. Salvo se demonstrada manifesta desproporcionalidade, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu, pois a reversão do julgado quanto ao tema exige o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via do writ. 3. Se ao tipo penal incriminador - art. 155, caput, do Código Penal - é cominada pena privativa de liberdade cumulada com multa, não é socialmente recomendável a substituição da prisão por multa (Súmula n. 171 do STJ). 4. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 623.095/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 7/6/2021). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA IMPOSTA PARA UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. TIPO PENAL AO QUAL É COMINADA PENA DE MULTA CUMULATIVA COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRIORIDADE À SUBSTITUIÇÃO POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ANALOGIA À SÚMULA 171/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. .. 3. O art. 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, nas condenações superiores a 1 ano, por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva de direitos e multa, cabendo ao Magistrado processante, de forma motivada, eleger qual medida é mais adequada ao caso concreto. Salvo se evidenciada manifesta desproporcionalidade, deve ser mantida a pena restritiva de direitos imposta ao réu. 4. O preceito secundário do crime pelo qual o paciente foi condenado (art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006) já estabelece a cumulação da pena de multa com a pena privativa de liberdade, de modo que se deve privilegiar na substituição a escolha da pena restritiva de direito, em observância à Súmula 171/STJ. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 643.390/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 6/4/2021, DJe 9/4/2021). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÂNSITO (ART. 306, CTB). DOSIMETRIA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL EXCLUSIVAMENTE POR MULTA. DESCABIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE CORRETAMENTE FIXADA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. SÚMULA 171 STJ. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. .. II - Não se vislumbra constrangimento ilegal, uma vez que a decisão está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça, segundo a qual "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 04/06/2018). III - No mesmo sentido, é a inteligência da Súmula nº 171 desta Corte Superior, que assim dispõe: "Cominadas cumulativamente, em Lei Especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa."Habeas corpus não conhecido. (HC 621.453/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020). HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA POR MULTA. INVIÁVEL. ACÓRDÃO IMPUGNADO FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2.º, 2.ª parte, do Código Penal" (AgRg no HC 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 04/06/2018). 2. Na hipótese, o Tribunal estadual fundamentou, de forma idônea na gravidade concreta da conduta, a necessidade de reformar a sentença condenatória, para aplicar ao Paciente, tão somente, a pena restritiva de direito consubstanciada na prestação pecuniária, afastando, assim, sua possibilidade de substituição por multa. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 455.706/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 9/4/2019). Assim sendo, a pretensão recursal esbarra no óbice prescrito na Súmula 83/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial . Intimem-se. EMENTA