AREsp 1939933 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso especial interposto por MNR6 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A. em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (e-STJ, fls. 508/509): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. TAXA DE OBRA. DANO MORAL E MATERIAL. Sentença de parcial procedência que condenou a ré ao pagamento de multa moratória no percentual de 2% prevista na cláusula VII-1 do contrato, a ser calculada no período da mora; ao ressarcimento dos valores cobrados a título de taxa de obra no período moratório; ao ressarcimento dos valores pagos a título de aluguel no período moratório; ao pagamento do valor de R$10.000,00 a título de dano moral; além do pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios. Apelação exclusiva da ré. Rechaçada a preliminar de ilegitimidade passiva. Teoria da asserção. Caixa Econômica Federal não deve integrar o polo passivo da demanda, pois não se trata de litisconsórcio passivo necessário. Relação de consumo. Autora que comprova o fato constitutivo do direito pleiteado, na forma do art. 373, inciso I, do CPC. Conclusão do empreendimento após o prazo de dilação contratual. Ré que não demonstrou a existência de causa excludente da responsabilidade objetiva, na forma do art. 14, §3º do CDC. Falha na prestação do serviço. Cláusula penal moratória prevista para fins de inadimplemento exclusivamente do adquirente, poderá ser invertida em desfavor da construtora (Resp. 1.614.721-DF). Incidência da cláusula penal moratória no percentual de 2% que deve ser dar tão somente sobre as prestações adimplidas pelos promitentes compradores, durante o período de mora da ré e não sobre o valor do imóvel. Comprovação do dano material consistente nos valores despendidos a título de aluguel no período da mora, os quais deverão ser apurados em sede de liquidação de sentença. Taxa de obra cobrada pela CEF durante o período de inadimplemento contratual que deve ser suportada pela ré, que deu causa ao atraso. Princípio da reparação integral do dano. Art. 944 do CC. Dano moral não configurado. Atraso na entrega da unidade imobiliária, sem a comprovação de qualquer outro desdobramento, que não enseja dano ao direito da personalidade da parte autora (REsp 1611276/SP). Sentença reformada para excluir a condenação da ré a título de dano moral e para restringir a aplicação da multa moratória no percentual de 2% sobre as prestações adimplidas pelos promitentes compradores durante o período de mora. Sem honorários recursais. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, a recorrente aponta violação do art. 416, parágrafo único, do Código Civil, bem como o julgamento contrário à tese firmada pelo STJ no julgamento do recurso representativo da controvérsia, Tema 970, que impede a cumulação da condenação de lucros cessantes com o pagamento de cláusula penal. Sustenta a violação do art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC/2015, em virtude da existência de contradição do julgamento firmado no acórdão recorrido e a tese firmada no Tema 970. Aduz a violação do art. 413 do CC/02 e a necessidade de redução do valor estipulado na cláusula penal. Afirma a existência de erro material e a possibilidade de correção a qualquer tempo, nos termos do art. 507 do CPC/2015, uma vez que invertida a cláusula penal estipulada no contrato a multa foi fixada em 2% a.m. e o contrato prevê o valor de 1% a.m. Pleiteou o reconhecimento da violação aos arts. 485, V, 502 e 508, todos do CPC/2015 e a existência de coisa julgada decorrente da homologação de acordo entre as partes em processo anterior. Por derradeiro, afirmou a negativa de vigência do art. 114 do CPC/2015, e do art. 884 do CC/02, uma vez que a taxa de obra foi paga à Caixa Econômica Federal e esta não fez parte do polo passivo da demanda, sendo indevida a sua condenação ao ressarcimento do valor. Contrarrazões apresentadas. Em juízo de retratação, o Tribunal de origem manteve o julgamento anterior em acórdão, assim ementado: QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.030, II DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. Sentença de parcial procedência para condenar a ré a pagar à autora multa de 2% ao mês, prevista em cláusula contratual, no período de 01/03/2014 a 20/02/2015, corrigida monetariamente e acrescida de juros contados desde a citação; a ressarcir, na forma simples, os valores cobrados e pagos à CEF a título de juros ou taxa de obra no mesmo período, corrigidos a partir do desembolso e acrescidos de juros desde a citação, a ressarcir os valores pagos a título de aluguel, no mesmo período, desde que comprovados, corrigidos a partir do desembolso e acrescidos de juros contados da citação e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00, corrigidos a partir da sentença e acrescidos de juros contados da citação. Apelação exclusiva da ré. Acórdão rechaçando a preliminar de ilegitimidade passiva, considerando que a CEF não deve integrar o polo passivo e dando provimento parcial ao recurso para excluir a condenação da ré a título de dano moral e restringir a aplicação da multa moratória ao percentual de 2% sobre as prestações adimplidas pelos promitentes compradores durante o período de mora. Embargos de declaração interpostos pela ré rejeitados. Recurso Especial interposto pela ré. Retorno dos autos para eventual retratação em razão de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que fixou tese segundo a qual não é possível cumular a cláusula penal por atraso na entrega do imóvel com lucros cessantes. Tema 970 do STJ: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". Inexistência de condenação à indenização por lucro cessante na hipótese. A condenação imposta na sentença e mantida no Acórdão é de ressarcimento de valores despendidos com alugueres no período de mora, ou seja, dano emergente e não de lucro cessante, que consiste no que o prejudicado deixou de lucrar, nos termos do art. 402 do CC/02. ACÓRDÃO MANTIDO. RETORNO DOS AUTOS A 3ª VICE PRESIDÊNCIA O recurso especial não foi admitido em virtude da ausência de violação do art. 1.022 do CPC/2015 e do óbice da Súmula 7 do STJ. Nas razões do seu agravo em recurso especial, a agravante afirma a não incidência da Súmula 7 do STJ e a demonstração de violação do art. 1.022 do CPC/2015. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Presentes os pressupostos de admissibilidade e ultrapassado o limite do conhecimento do presente agravo, passo ao julgamento do recurso especial. De início, afasto a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 porque não há que se falar em contradição no julgamento proferido pelo Tribunal de origem pelo simples fundamento de que este está em desacordo com a tese firmada pelo STJ no Tema 970. Isso porque, ao solucionar a controvérsia, o Tribunal de origem consignou, no julgamento realizado em juízo de retratação, que não existia a condenação por lucros cessantes, mas sim de perdas e danos. Confira-se: Mas, no caso dos autos, inexiste condenação à indenização por lucro cessante. Nos termos do art. 402 do CC/02, as perdas e danos abrangem o prejuízo efetivamente sofrido, chamado de dano emergente; e o que o prejudicado deixou de lucrar, ou seja, os lucros cessantes. A condenação imposta na sentença é ao pagamento de multa, ressarcimento de juros de obra e de valores pagos a título de aluguel no período de mora na entrega da unidade imobiliária, além da indenização por danos morais .. Assim, não há como ser reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/15, porque não se exige do julgador a análise de todos os argumentos das partes, para fins de convencimento e julgamento. Para tanto, basta o pronunciamento fundamentado acerca dos fatos controvertidos, o que se observa no presente caso, em que os motivos da decisão encontram-se objetivamente fixados nas razões do acórdão recorrido. Nesse sentido: EDcl no AgRg nos EREsp 1.483.155/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, DJe 3/8/2016. No mérito, a controvérsia dos autos se refere à possibilidade ou não de cumulação da cláusula penal com a indenização por danos emergentes/lucros cessantes (aluguéis) nos casos de atraso na entrega do imóvel. Sobre o tema, o Tribunal de origem consignou que a incidência da cláusula penal não afastava a pretensão de ressarcimento dos valores pagos a título de aluguéis porque esse se refere a perdas e danos. Confira-se: Retornaram os autos a este juízo para reapreciação da matéria, na medida em que, em julgamento sob o rito de recursos repetitivos, a segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 24/05/2019, fixou a tese segundo a qual não é possível cumular a cláusula penal por atraso na entrega do imóvel com lucros cessantes. .. O Relator do recurso especial repetitivo, o Eminente Ministro Luís Felipe Salomão, esclareceu que a cláusula penal moratória tem natureza eminentemente indenizatória, quando fixada de maneira adequada. Segundo ele, havendo cláusula penal para prefixar a indenização, não caberia a cumulação posterior com indenização por lucros cessantes. Mas, no caso dos autos, inexiste condenação à indenização por lucro cessante. Nos termos do art. 402 do CC/02, as perdas e danos abrangem o prejuízo efetivamente sofrido, chamado de dano emergente; e o que o prejudicado deixou de lucrar, ou seja, os lucros cessantes. A condenação imposta na sentença é ao pagamento de multa, ressarcimento de juros de obra e de valores pagos a título de aluguel no período de mora na entrega da unidade imobiliária, além da indenização por danos morais .. (sem destaque no original) A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, afetado ao rito dos recursos repetitivos, contudo, consolidou o entendimento de que "a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". Confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) Na realidade, ao contrário do consignado no acordão recorrido, independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. 1. No tocante à correção monetária do saldo devedor, o Tribunal estadual concluiu ser abusiva, em razão de a cláusula correspondente estar redigida de forma incompreensível ao consumidor, além de não se tratar propriamente de correção do saldo devedor, mas sim de atualização de perdas transferidas indevidamente aos consumidores, ferindo o direito de informação do consumidor, por não se encontrar claramente prevista no contrato de compra e venda pactuado entre as partes. 2. A modificação da conclusão do Tribunal de origem, como postulada no especial, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, além da necessidade de interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável a teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 4. Na hipótese, o atraso de aproximadamente 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e de mais de 6 (seis) meses após o casamento da parte autora, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser confirmada a indenização por danos morais. Precedentes. 5. Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes. 6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp 1699271/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 18/12/2020 - sem destaque no original) CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RESP Nº 1.635.428/SC, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". 3. Havendo cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes. 4. No caso concreto, havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da Incorporadora somente ao pagamento da multa contratual, no percentual mensal de 0, 5% sobre o valor atualizado do contrato, conforme previsto na sentença. 5. A questão relativa a razoabilidade do percentual fixado a título de cláusula penal não foi discutido nas instâncias ordinárias, tratando-se de inovação recursal, o que não se admite. Precedentes. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1710524/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 14/08/2020) Com isso, os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido estão em confronto com o entendimento firmado nesta Corte, pois no caso dos autos foi deferido o pagamento da penalidade prevista na cláusula penal, não sendo admitida a sua cumulação com o pedido de restituição dos valores pagos a título de aluguéis. Assim, deve ser afastada a condenação da recorrente ao pagamento da indenização por danos materiais na modalidade danos emergentes (aluguéis). No que se refere à alegação de violação do art. 413 do CC/02 e à necessidade de redução do valor estipulado na cláusula penal, sob o fundamento de existência de erro material e a possibilidade de correção a qualquer tempo, nos termos do art. 507 do CPC/2015, o recurso não merece prosperar. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o erro material é aquele evidente, decorrente de simples erro aritmético ou fruto de inexatidão material, e não erro relativo a critérios ou elementos de julgamento. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. .. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, erro material é aquele evidente, decorrente de simples erro aritmético ou fruto de inexatidão material, e não erro relativo a critérios ou elementos de julgamento. Diante de tais características, admite-se a correção de tal vício mesmo após o trânsito em julgado. Precedentes. 2.1. A alteração do destinatário da indenização securitária, em razão da natureza do contrato em tela, constitui verdadeira pretensão de alteração dos critérios de julgamento fixados no título executivo, e não mera correção de erro material. Eficácia preclusiva da coisa julgada que se impõe. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1096271/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 11/06/2021) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. JUROS. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. ERRO MATERIAL NÃO CONSTATADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO . 1. Segundo orientação jurisprudencial do STJ, após o trânsito em julgado, não é possível modificar o termo inicial dos juros de mora e da correção monetária aplicada sobre o débito reconhecido em sentença. 2. Conforme a jurisprudência deste Tribunal de Uniformização, erro material constitui "aquele evidente, decorrente de simples erro aritmético ou fruto de inexatidão material, e não erro relativo a critérios ou elementos de julgamento" (EDcl no AgRg no REsp 1.234.057/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011). 3. In casu, a modificação da data de início da aplicação dos juros moratórios sobre o débito altera o conteúdo do título executivo e, dessa forma, não pode ser considerado como erro material. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1709352/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020) No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem determinou a incidência da cláusula penal moratória no percentual de 2% sobre as prestações adimplidas pelos promitentes compradores durante o período de mora. Confira-se: Todavia, assiste razão ao apelante em relação à incidência da cláusula penal moratória no percentual de 2%tão somente sobre as prestações adimplidas pelos promitentes compradores, e não sobre o valor total do imóvel, durante o período de mora da ré, de 01/03/2014a 20/02/2015 .. A pretensão da recorrente se refere, portanto, aos critérios e elementos de julgamento e não a erro material, devendo ser afastada a alegação de violação do art. 507 do CPC/2015. A recorrente pleiteou, ainda, o reconhecimento da violação aos arts. 485, V, 502 e 508, todos do CPC/2015 e a existência de coisa julgada com a homologação de acordo entre as partes em processo anterior. O Tribunal de origem, contudo, não se pronunciou sobre o tema, apesar da oposição dos necessários embargos de declaração. Ressalte-se que é exigência contida na própria previsão constitucional de interposição do recurso especial que a matéria federal tenha sido decidida em única ou última instância pelo Tribunal, não sendo suficiente a parte discorrer sobre o dispositivo legal que entende infringido. É imprescindível que tenha sido emitido juízo de valor sobre os preceitos indicados como violados, o que não ocorreu na hipótese examinada, mesmo após a oposição de embargos de declaração. Assim, em virtude da falta de prequestionamento, não há como ser analisada a tese trazida no recurso especial, incidindo, quanto ao ponto, o óbice da Súmula 211 do STJ. Por derradeiro, a recorrente pretende o reconhecimento da negativa de vigência do art. 114 do CPC/2015 e art. 884 do CC/02, uma vez que a taxa de obra foi paga à Caixa Econômica Federal e esta não fez parte do polo passivo da demanda, sendo indevida a sua condenação ao ressarcimento do valor. Novamente, sem razão. O Tribunal de origem, ao afastar a legitimidade da Caixa Econômica Federal, o fez apenas com fundamento no contrato de compra e venda firmado entre as partes e na necessidade de ressarcimento da taxa em virtude do atraso na entrega da obra. Confira-se: Igualmente, não deve a Caixa Econômica Federal integrar o polo passivo da demanda, pois não se trata de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, eis que as cláusulas contratuais ora discutidas se referem ao instrumento de promessa de compra e venda firmado entre a autora e a ré exclusivamente. Outrossim, verifica-se que a Caixa Econômica Federal atuou unicamente enquanto agente financeiro mediador do "Programa Minha casa, Minha Vida", não se vislumbrando interesse jurídico a justificar a sua atuação nestes autos ou o deslocamento da competência ao Juízo Federal. Confira-se: .. Igualmente, em relação à taxa de obra, a mencionada quantia é paga durante a fase de construção do empreendimento, inclusive naqueles integrantes do programa "Minha Casa, Minha Vida", até que sobrevenha o "habite-se". Somente após a conclusão das obras e a expedição do "habite-se", inicia-se a amortização do saldo devedor. Logo, ultrapassado o prazo para a entrega das chaves, os adquirentes não podem ser penalizados pelo inadimplemento da parte ré que, portanto, deve ressarcir à autor apela despesa relativa ao pagamento da taxa de obra a partir de sua mora, ou seja, de março de 2014,conforme o princípio da reparação integral do dano .. Assim, forçoso reconhecer que o Tribunal de origem não analisou o caso à luz dos requisitos trazidos nas razões do presente recurso, estando ausente, quanto ao ponto, o necessário prequestionamento. Incide, quanto ao ponto, o óbice da Súmula 282 do STF Em face do exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial apenas para afastar a condenação relativa ao pagamento dos aluguéis . Fica mantida a sucumbência fixada na origem. Intimem-se.