REsp 1598185 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RODRIGO OTÁVIO DA CRUZ e OUTROS, com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim ementado: "APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. APELO 01: PRETENSÃO EM SEDE DE RECURSO DE RECONHECIMENTO DA MORA QUANDO DA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE - RECURSO QUE TRAZ MATÉRIA DIVERSA DA DEBATIDA - NÃO CONHECIMENTO - INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL DE 2% POR INADIMPLEMENTO - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA NÃO PROVIDO. APELO 02: TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA - LEGITIMIDADE DA CONSTRUTORA - ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE PARA ALGUNS DOS AUTORES - PRAZO DE ENTREGA PREVISTO EM CONTRATO DE FINANCIAMENTO - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - LEGALIDADE TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO" (fl. 1.152/1.153 e-STJ). Os embargos de declaração foram acolhidos para sanar omissões, sem efeitos infringentes (fls. 1.206/1.213 e-STJ). Em suas razões (fls. 1.216/1.253 e-STJ), os recorrentes alegam, além de divergência jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos e suas respectivas teses: (i) art. 535, I e II, do Código de Processo Civil de 1973, visto que o Tribunal de origem teria sido contraditório, pois reconheceu a vigência do Código de Defesa do Consumidor, mas não aplicou seu art. 47. Além disso, o acórdão teria sido omisso quanto à análise dos extratos apresentados nos autos, o que imporia o reconhecimento da "confissão da recorrida quanto ao prazo certo de entrega das chaves" (fl. 1.227 e-STJ); (ii) arts. 39, XII, e 47 do Código de Defesa do Consumidor, em virtude da negativa de aplicação do prazo mais favorável aos recorrentes na verificação do atraso da entrega da obra, qual seja, o prazo certo definido em contrato; (iii) arts. 6º, IV e V, 7º e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, ao argumento de que o acórdão teria afastado a inversão da multa moratória apesar de ter reconhecido a mora da construtora recorrida, e (iv) arts. 394, 395, 397, 406 e 407 do Código Civil, sob o argumento de que o atraso no cumprimento da obrigação líquida e certa impõe o ônus de arcar com a multa e com os juros que devem ser aplicados a partir do termo inicial da mora, no caso, "o último dia após vencido o prazo certo" (fl. 1.242 e-STJ). Contrarrazões às fls. 1.319/1.337 (e-STJ). O recurso foi admitido pelo tribunal de origem (fls. 1.346/1.348 e-STJ). É o relatório. DECIDO. O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A irresignação merece prosperar. O recurso versa acerca de dois temas: i) a inversão de cláusula penal em favor dos consumidores e ii) a impossibilidade de adoção, como termo para análise do atraso na entrega de obra, de data prevista em contrato posterior firmado a título de financiamento do imóvel. Em primeiro lugar, no que diz respeito à inversão da cláusula penal, esta Corte Superior, ao julgar os REsps nºs 1.614.721/DF e 1.631.485/DF (Rel. Ministro Luiz Felipe Salomão, publicados em 25/6/2010), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou duas teses a respeito dos frequentes pedidos de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes e aplicação, contra a construtora, de cláusula penal cominada para a hipótese de mora do adquirente. A propósito : "Tese nº 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". Tese nº 971: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial". Na hipótese, o tribunal local assim consignou: "(..) Afirmam ainda os apelantes que para que haja equilíbrio contratual, necessário que a construtora ré seja compelida a pagar multa de 2% sobre o valor do imóvel e juros de mora de I% por mês pra rata dia. (..) Ainda que se verifique a desproporcionalidade na ausência de previsão de penalidade no caso de descumprimento contratual da Construtora, tal fato não autoriza a simples inversão da cláusula que prevê aplicação de multa moratória pelo inadimplemento no pagamento das parcelas. Ora, cláusula penal moratória visa coagir o devedor a cumprir a obrigação ou puni-lo pelo inadimplemento. Porém, a hipótese exige previsão contratual expressa, mormente pela observância do princípio do "pacta sunt servanda"" (fl. 1.160, e-STJ - grifou-se). Ao assim concluir, o acórdão recorrido divergiu do entendimento pacificado no Tema nº 971/STJ, motivo pelo qual o apelo merece ser provido, nesse ponto, para condenar a recorrida ao pagamento da multa de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês para os recorrentes em que o atraso restou configurado. Em relação ao segundo tópico recursal, o tribunal de origem, analisando o contrato firmado entre as partes, concluiu pela existência de contratos de financiamentos junto à Caixa Econômica Federal nos quais os consumidores teriam acordado novos prazos de entrega. Contudo, no precedente firmado em recurso representativo da controvérsia, REsp nº 1.729.593/SP (Tema nº 966), indicado em petição de fls. 1.358/1.362 (e-STJ), foi fixada a tese de que "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância". No referido precedente, foi consignado que o prazo para a entrega do imóvel não pode ser vinculado à obtenção do financiamento pelo adquirente ou àquela que for determinada pelo agente financeiro no referido contrato. Confira-se: "(..) De nada adianta, por conseguinte, a estipulação de um prazo certo e expresso, assim como entendeu o acórdão impugnado, se ele for fixado de maneira apenas estimativa e condicional, ficando vinculado, ainda, a um evento futuro, no caso, à data de obtenção do financiamento pelo adquirente ou àquela que for determinada pelo agente financeiro no referido contrato. Isso acaba por atribuir à incorporadora o direito de postergar a entrega da obra por prazo excessivamente longo e oneroso para o comprador, a ponto de afastar, inclusive, o próprio risco da atividade, que pertence à empresa. Não se pode olvidar que, a despeito de a promessa de compra e venda de imóvel ser contratada de maneira individual, o negócio envolve o interesse de uma coletividade, de modo que a vinculação da contagem do prazo de entrega da obra à data da obtenção do financiamento cria uma situação sui generis, na medida em que, para um mesmo empreendimento, cujas unidades deverão ser entregues de uma só vez - ainda que para uma etapa específica da construção previamente programada -, ter-se-á a configuração da mora de maneira individualizada, a depender da data em que cada contrato for assinado, o que significará, em última ratio, uma forma de não sujeitar a empresa aos efeitos da mora. " No caso dos autos, constou no acórdão recorrido que "(..) é clara a previsão contratual no sentido de que o prazo do contrato de financiamento deve ser levado em consideração para fins de entregada obra. Além disso, restou consolidado que "os compradores anuíram em contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal o prazo para a eletiva entrega das respectivas unidades, assim, devendo se respeitar o princípio do "pacta sunt servanda"" (fl. 1.164 e-STJ). Tendo em vista esse raciocínio, o T ribunal local considerou que, para alguns recorrentes, não houve atraso na entrega do imóvel em virtude do novo contrato firmado entre as partes, o fazendo em dissonância com o entendimento firmado nesta Corte quanto ao ponto. Contudo, a moldura f ática presente no acórdão recorrido, como se observa , não fornece elementos concretos para saber a respeito das datas firmadas nos contratos de compra e venda estabelecidos com cada recorrente, não sendo lícito no âmbito do recurso especial a incursão na seara probatória dos autos. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para (i) determinar o retorno dos autos à origem a fim de que se realize novo julgamento a respeito da caracterização da mora, considerando o prazo de entrega do imóvel fixado em cada contrato de compra e venda, nos termos da jurisprudência desta Corte e ( ii) reconhecer o direito dos recorrentes, nos casos em que restar configurado o atraso, ao recebimento da multa contratual acrescida de juros moratórios. Publique-se. Intimem-se.