HC 894617 - DECISAO

DECISÃO ANTONIO FRANCINEUDO DA COSTA NASCIMENTO alega sofrer coação ilegal em razão de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará na Apelação Criminal n. 0000209-87.2018.8.06.0068. O paciente foi condenado, pela prática dos crimes descritos nos arts. 157, §§ 2º, II, e 2º-A, I, do Código Penal, 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, 14 e 15 da Lei n. 10.826/2003, aplicado o concurso material, à sanção de 21 anos, 11 meses de reclusão, em regime fechado, e o pagamento de 232 dias-multa. Em apelação o Tribunal de origem absolveu o acusado em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo. A defesa alega nulidade por cerceamento de defesa, dada a ausência de intimação do advogado constituído para o oferecimento das razões de apelação, para o julgamento do recurso e para a ciência da decisão colegiada, motivo pelo qua l pretende que seja anulado o acórdão proferido na origem. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 175-178). Decido. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi indicada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, especialmente quando se alcança a finalidade que lhe é própria. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. A propósito: .. 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020). .. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020). No caso, como bem observado pela defesa, mesmo depois de esta relatoria oficiar por duas vezes o Tribunal estadual a prestar esclarecimentos, nada se informou sobre o advogado particular constituído haver sido ou não intimado para apresentar razões de apelação e para ciência da decisão final proferida pela Câmara Criminal, o que confirma a alegação de nulidade. Adoto, como razões de decidir, as seguintes considerações feitas pelo Ministério Público Federal (fls. 176-177, grifei): Da consulta aos autos da ação penal n. 0000209-87.2018.8.06.0068 (as folhas a seguir mencionadas se referem a esses autos), verifico que a sentença condenatória do paciente foi proferida em 18/11/20 (f. 647-689) e que, em 23/11/20, o paciente interpôs recurso de apelação por meio dos advogados Timóteo Fernando da Silva, Heraldo Holanda Júnior e Alessandro Pereira Gama (f. 694), a quem outorgou procuração às f. 695. Às f. 726, foi determinada a intimação da Defensoria para apresentação de razões recursais apenas ao corréu Alessandro Cavalcante da Silva. Entretanto, em 19/5/21, a Defensoria Pública do Estado do Ceará apresentou razões de recurso para o corréu Alessandro e também para o paciente (f. 741-762) e o MP contrarrazoou essa apelação para os dois réus (f. 766-787). No TJ/CE, o MP de segunda instância se manifestou pela chamada do feito à ordem, mas percebeu a falta de apresentação de razões de apelação apenas para as defesas de Matheus Lincon Barbosa Santos e Francisco Anderson Carvalho Costa (f. 815-816), tendo o julgamento sido convertido em diligência para intimação dos respectivos advogados (f. 818) e apresentadas as razões. O TJ/CE procedeu ao julgamento, deu provimento parcial aos recursos e intimou do acórdão apenas os advogados dos dois corréus antes mencionados (f. 950). Quanto ao paciente, foi intimada do acórdão, novamente, a Defensoria Pública do Estado do Ceará (f. 968) e o acórdão transitou em julgado em 27/2/24 (f. 970). Verifico, portanto, que o Tribunal de origem desconsiderou que, depois de prolatada a sentença condenatória, o ora paciente constituiu causídico particular, que não foi regularmente intimado para apresentar razões de apelação, para acompanhar o julgamento e para ciência do acórdão. Durante todo esse trâmite, o réu esteve vinculado à Defensoria Pública, razão por que o Colegiado local deixou de observar seu direito inafastável de escolher seu representante legal, o que permite presumir o prejuízo à sua defesa, embora haja tido parcial êxito no recurso manejado pelo defensor público. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. ATUAÇÃO PRECEDENTE DA DEFENSORIA PÚBLICA. POSTERIOR INGRESSO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO OUTORGANTE NA PROCURAÇÃO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO REALIZADA EM NOME DE CAUSÍDICO SEM PODER DE REPRESENTAÇÃO. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO PRAZO. 1. Exige-se que a intimação dos atos processuais seja feita em nome de quem tenha poderes, conferidos por instrumento de mandato, para exercer em juízo a defesa do acusado, sob pena de se malferir a própria finalidade do ato, que é dar efetiva publicidade às decisões judiciais para que delas as partes tenham conhecimento. 2. Hipótese em que a intimação do acórdão proferido por ocasião do julgamento do recurso de apelação criminal da acusação deu-se em nome de causídico que não tinha poderes de representação do paciente, em razão da ausência de assinatura do outorgante na procuração. Configurada, portanto, a nulidade do ato. 3. Inviável a presunção de má-fé processual, em especial porque houve falha do Tribunal de origem ao não constatar a evidente ausência de poderes de representação do advogado que constou da publicação do acórdão. 4. Prejuízo ao réu evidenciado, já que, com a certificação do trânsito em julgado, foi dado início ao cumprimento da pena em regime mais gravoso que aquele estabelecido na sentença - diante provimento do recurso acusatório. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 672.175/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022) PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DA DEFESA DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO, TAMBÉM, DE ANULAÇÃO DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIR ADVOGADO DE CONFIANÇA. ILEGALIDADE PELA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. 1. O acusado tem o direito de se ver processado de acordo com o devido processo legal. Assim, a escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente, levando-se em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado. 2. Recurso em habeas corpus provido para anular o processo, a partir do vício ora reconhecido, por inequívoco cerceamento de defesa. (RHC n. 82.687/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 17/9/2019) HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. "A escolha de defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que o advogado constituído seja intimado para apresentar contrarrazões ao recurso da acusação e, em caso de inércia, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Somente se inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo" (HC 249.445/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/2/2015, DJe 23/2/2015). 2. Restou comprovada a ausência de intimação dos advogados constituídos para apresentação de contrarrazões ao recurso do Ministério Público, tendo sido imediatamente intimada a Defensoria Pública. 3. Nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais - LEP, o recurso interposto pelo Ministério Público não possui efeito suspensivo. Mantidas as circunstâncias fáticas que ensejaram a concessão do benefício, volta a vigorar a decisão do Juízo das execuções que havia deferido a inclusão do paciente em regime domiciliar. 4. Habeas Corpus concedido. (HC n. 399.323/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 29/4/2019) À vista do exposto, concedo a ordem a fim de anular o acórdão de apelação em relação ao paciente e determinar a intimação dos advogados constituídos para apresentação das razões recursais antes do novo julgamento. Ato contínuo, julgo prejudicado os embargos de declaração de fls. 166-170. Publique-se e intimem-se. EMENTA