HC 893189 - DECISAO

DECISÃO FERNANDO RODRIGUES DOS SANTOS alega sofrer coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1509579-06.2021.8.26.0019. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 4 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões da impetração, a defesa insurge-se contra a reprimenda-base fixada para o delito de tráfico de drogas, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por considerar que o incremento é desproporcional. Requer, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, sob a tese de que o paciente preenche os requisitos legais para sua concessão e que os fundamentos utilizados para negar o benefício não se mostram idôneos. Consequentemente, pugna pela fixação do regime inicial menos gravoso. Decido. I. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas - como ocorre na espécie -, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso em análise, o Juiz sentenciante negativou a sanção, na primeira fase da dosimetria, em virtude da "grande quantidade e variedade de drogas apreendidas" (fl. 55) e fixou a pena-base em 1 ano acima do mínimo legal, ou seja, em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. Por se tratar a dosimetria da pena de matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado, deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao réu, sobretudo porque não constato o apontado constrangimento ilegal. Considero que a quantidade de drogas encontradas é, de fato, de maior importância e destoa da mera apreensão de entorpecentes ínsita ao delito, sobretudo diante de seu potencial de difusão e suporte ao comércio ilícito. Assim, uma vez que foram apontados argumentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal - em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. II. Fração da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado Verifico que o acórdão apontado como ato coator não analisou a tese defensiva, o que impede a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância. Ilustrativamente: "Evidenciado que os temas levantados não foram objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a incompetência desta Corte para o exame das matérias, sob pena de indevida supressão de instância" (HC n. 164.785/MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJe 8/6/2011). III. Regime de cumprimento da pena Em razão do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida inalterada a fixação do regime inicial semiaberto, nos temos do art. 33, § 2º, "b", do CP - sanção igual a 4 anos e circunstâncias judicias desfavoráveis. IV. Dispositivo À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA