HC 1006144 - DECISAO

DECISÃO EUCLIDES MARQUES FILHO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0005169-17.2015.8.26.0624. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º, V e parágrafo único, (cinco vezes), 1º, II, (por quatro vezes), e 1º, I, (por duas vezes), todos da Lei n. 8.137/1990, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa. Pretende a defesa, em síntese, a nulidade da condenação, para que seja restringida a análise da prática delitiva em data posterior a 20/10/2011. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do writ (fls. 445-459). Decido. A denúncia narra os seguintes fatos delituosos (fls. 19-25): 1. Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo em valor correspondente a R$119.625.975,64, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de exibir os livros fiscais de registro de entradas e de saídas; 2. Consta, ainda, que, no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de exibir o livro de registro de apuração do ICMS; 3. Consta, também, que, no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 119.625.975,64, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de fornecer Secretaria da Fazenda o arquivo digital contendo a totalidade de suas operações efetuadas; 4. Consta, também, que, no período compreendido entre os anos de 2011 e 2012, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 18.203.468,99, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de transmitir, no ambiente do SPED, os livros fiscais de entrada e saída; 5. Consta, também, que, no período compreendido entre os anos de 2011 e 2012, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de transmitir, no ambiente do SPED, o livro de registro de apuração do ICMS; 6. Consta, também, que, no ano de 2009, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 474.104,21, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que não há NF-e com ICMS destacado com valores suficientes para comprovar o crédito; 7. Consta, também, que, no ano de 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 1.246.479,53, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que não há NF-e com ICMS destacado com valores suficientes para comprovar o crédito; 8. Consta, também, que, nos meses de janeiro e maio de 2009 e de julho a dezembro de 2009, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, reduziu ou suprimiu tributo no montante de R$ 25.029,74, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que houve lançamento de crédito sem a comprovação de sua origem; 9. Consta, também, que, nos meses de janeiro e de março a dezembro de 2010 e dezembro de 2011, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/n, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, reduziu ou suprimiu tributo no montante de R$ 121.034,50, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que houve lançamento de crédito sem a comprovação de sua origem; 10. Consta, também, que, nos meses de janeiro de 2010, de março a dezembro de 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, reduziu ou suprimiu tributo, omitindo informação às autoridades fazendárias, deixando de pagar ICMS no montante de R$ 1.136.740,28; 11. Consta, por fim, que, nos meses de janeiro a outubro de 2010, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda", localizada na rua bairro Congonhal, s/nº, Congonhal, nesta cidade e Comarca de Tatuí, EUCLIDES MARQUES FILHO, com dados identificadores a fl. 174, reduziu ou suprimiu tributo, omitindo informação às autoridades fazendárias, deixando de pagar ICMS no montante de R$ 1.236.922,87. Segundo consta, na época dos fatos, EUCLIDES era proprietário da empresa mencionada (fl. 173/175). No primeiro semestre do ano de 2014, agentes fiscais compareceram no estabelecimento e constataram irregularidades fiscais e sonegações. Apurou-se que o denunciado, entre os anos de 2009 e 2012, deixou de exibir os livros fiscais de registos de entrada e saída, sendo que os valores das operações que deles deveriam constar foram extraídos de consultas às GIA"s (Guia de Informação e Apuração). Apurou-se, também, que o denunciado não exibiu o livro de registro de apuração do ICMS. Apurou-se, ainda, que o denunciado creditou-se indevidamente de valores de ICMS declarados em GIA, por não haver NF-e com ICMS destacado com valores suficientes para comprovar o crédito. Creditou-se, também, indevidamente, de ICMS, sem comprovar a origem dos créditos. O denunciado ainda deixou de pagar o ICMS da cana-de-açúcar diferido, na qualidade de industrializador, no momento da entrada e deixou de pagar o ICMS antes de promover a saída do etanol hidratado combustível (A.l.I.M. a fls. 09/16). EUCLIDES, embora notificado para atender as determinações indicadas pela autoridade fazendária (fls. 26/27 e 29/31) e tendo requerido prorrogação do prazo para tanto (fl. 33), quedou-se inerte. Não houve recolhimento, acordo de parcelamento do débito fiscal ou apresentação de defesa administrativa (fls. 124 e 204). O lançamento do crédito tributário pelo Fisco se deu no dia 07.10.2014 (data da inscrição na Dívida Ativa - CDA nº 1.163.378.829 - fl. 204). Com sua conduta, o denunciado deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 4.240.311,13, valor este que atualmente alcança o importe de R$ 41.207.154,52 (pesquisa realizada junto ao site da Procuradoria Geral do Estado, ora acostada). .. Sustenta o paciente que foi nomeado administrador da sociedade em 20/10/2011 e que, anteriormente a esta data, não tinha nenhum vínculo com o ente coletivo, motivo pelo qual não poderia haver praticado o crime tributário sob apuração. Requer, assim, que a análise sobre a prática delitiva seja restringida para após 20/10/2011. Sobre a questão, assim se manifestou o Tribunal a quo, no que interessa (fls. 154-223): .. De mais a mais, a defesa requereu a restrição ao período em que, de fato, o réu exerceu a administração da empresa, ou seja, a partir de 20 de outubro de 2011, sob o argumento de que ele não poderia responder por fatos anteriores. Sem razão. A empresa foi notificada para atender as determinações indicadas pela autoridade fazendária (por fatos anteriores ao ano de 2014), mas o réu, na qualidade de administrador, apesar de ter requerido a prorrogação do prazo (fls. 33, do processo administrativo), deixou de apresentar defesa administrativa, efetuar o recolhimento ou acordo de parcelamento do débito fiscal (fls. 124 e 204, ambos do processo administrativo), tendo a constituição definitiva do crédito tributário ocorrido em 29 de agosto de 2014. Ou seja, a notificação das irregularidades e a constituição definitiva do crédito ocorreram durante a administração do réu, responsável em atender as determinações indicadas pela autoridade fazendária. O réu, portanto, era o responsável por todos os fatos narrados na denúncia, com os quais anuiu. .. Conforme se infere do acordão, em suas razões recursais, a defesa requereu expressamente que a análise do crime fosse restringida para o período em que houvesse exercido a administração da sociedade, qual seja, a partir de 20/10/2011. Todavia, ao longo do acordão proferido, não houve expressa análise pela Corte de origem sobre a tese defensiva de impossibilidade da prática do crime em data anterior à sua condição de administrador. A propósito, registro que na conclusão adotada sobre a comprovação da materialidade e autoria delitiva, não se fez expressa menção à efetiva possibilidade da prática criminosa anteriormente ao ingresso na administração da empresa. Observe-se (fl. 171): .. A bem da verdade, as provas coligidas aos autos, aliadas à apuração realizada pela autoridade fazendária, são suficientes para concluir que o réu Euclides Marques, nas dependências da empresa "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda." e, (1) no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, suprimiu ou reduziu tributo em valor correspondente a R$ 119.625.975,64, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de exibir os livros fiscais de registro de entradas e de saídas; (2) no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, suprimiu ou reduziu tributo pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de exibir o livro de registro de apuração do ICMS; (3) no período compreendido entre os anos de 2009 e 2010, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 119.625.975,64, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de fornecer à Secretaria da Fazenda o arquivo digital contendo a totalidade de suas operações efetuadas; (4) no período compreendido entre os anos de 2011 e 2012, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 18.203.468,99, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de transmitir, no ambiente do SPED, os livros fiscais de entrada e saída; (5) no período compreendido entre os anos de 2011 e 2012, suprimiu ou reduziu tributo, pela falta de atendimento da exigência da autoridade fiscalizadora, no prazo legal, deixando de transmitir, no ambiente do SPED, o livro de registro de apuração do ICMS; (6) no ano de 2009, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 474.104,21, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que não há NF-e com ICMS destacado com valores suficientes para comprovar o crédito; (7) no ano de 2010, suprimiu ou reduziu tributo no montante de R$ 1.246.479,53, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que não há NF-e com ICMS destacado com valores suficientes para comprovar o crédito; (8) nos meses de janeiro e maio de 2009 e de julho a dezembro de 2009, reduziu ou suprimiu tributo no montante de R$ 25.029,74, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que houve lançamento de crédito sem a comprovação de sua origem; (9) nos meses de janeiro e de março a dezembro de 2010 e dezembro de 2011, reduziu ou suprimiu tributo no montante de R$ 121.034,50, inserindo elementos inexatos em documento fiscal (GIA), eis que houve lançamento de crédito sem a comprovação de sua origem; (10) nos meses de janeiro de 2010, de março a dezembro de 2010, reduziu ou suprimiu tributo, omitindo informação às autoridades fazendárias, deixando de pagar ICMS no montante de R$ 1.136.740,28; (11) nos meses de janeiro a outubro de 2010, reduziu ou suprimiu tributo, omitindo informação às autoridades fazendárias, deixando de pagar ICMS no montante de R$ 1.236.922,87. Portanto, o réu deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 4.240.311,13 (quatro milhões, duzentos e quarenta mil, trezentos e onze reais e treze centavos), valor este que atualmente alcança o montante de R$ 41.207.154,52 (quarenta e um milhões, duzentos e sete mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos), conforme informado na denúncia. Os fatos estão comprovados pela farta prova documental (representação fiscal para fins penais, notadamente o AIIM n. 4.042.155-7, fls. 17/23; ficha cadastral simplificada da pessoa jurídica "Comanche Biocombustíveis de Santa Anita Ltda.", fls. 192/195; informações prestadas ela Procuradoria Geral do Estado em relação ao valor do débito de fls. 267/268 e certidão de dívida ativa, fls. 289/303 e ainda pela prova oral judicial (fls. 732 mídia audiovisual). Abrir mão, dar de ombros para esse tipo de prova, sob os mais variados pretextos, todos ao arrepio da Lei, da Doutrina e mesmo da Jurisprudência mais comprometidas com o rigor científico, é lançar à vala absolutória aqueles que não estão a merecer o descaso estatal. Trago, para este fim, por todos, o ensinamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: .. Ainda, a despeito de destacar que "a notificação das irregularidades e a constituição definitiva do crédito ocorreram durante a administração do réu, responsável em atender as determinações indicadas pela autoridade fazendária" (fl. 186), o Tribunal local não justificou, de que forma, o réu haveria reduzido ou suprimido tributo nas datas anteriores ao seu formal ingresso na administração da sociedade. A simples constatação da notificação e constituição definitiva do tributo em momento posterior ao ingresso do paciente na administração, por si só, não rechaça os argumentos defensivos apresentados. Ou seja, há omissão no acórdão ao não enfrentar, expressamente, a tese de defesa no que tange à impossibilidade da prática delitiva em período anterior ao exercício da administração da sociedade. E, mesmo opostos embargos de declaração, a omissão permaneceu. Logo, deve ser cassada a decisão proferida em segundo grau, de modo que a tese defensiva seja efetivamente analisada. Em tempo, uma vez verificado que o Tribunal a quo não se debruçou expressamente sobre o tema, em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado, de imediato, a análise da restrição dos crimes para depois da data pretendida, sob pena de inevitável supressão de instância. À vista do exposto, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus a fim de cassar o acordão dos embargos de declaração e d eterminar ao Tribunal de origem que analise expressamente a tese defensiva de impossibilidade de responsabilização penal do paciente no período anterior à sua nomeação na administração da sociedade. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA