HC 908629 - DECISAO

DECISÃO GUILHERME JUNIOR ALVES LOPES, condenado por roubo circunstanciado tentado, alega ser vítima de constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso de apelação defensivo e, com isso, não compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, além de não haver reconhecido a participação de menor importância, objetivos estes perseguidos nesta oportunidade. A solução do caso encontra ressonância na jurisprudência pacífica sobre o tema, motivo pelo qual o julgamento antecipado deste habeas corpus é possível. De fato, em relação à participação de menor importância, destacou o Magistrado de primeiro grau, o seguinte (fl. 33): .. Por fim, também não há que se falar em participação de menor importância do acusado que, efetivamente, agiu com identidade de propósitos e desígnios coincidentes com outro indivíduo não identificado para a prática do crime de roubo qualificado, em concurso de agentes, conforme já mencionado. O acórdão, no ponto, assinalou (fl. 87): .. Outrossim, não se justifica a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 29, §1º, do Código Penal. Isso se deve à análise do conjunto probatório, que indica que o apelante e seu cúmplice agiram de forma coordenada para cometer o crime, contribuindo ambos para o sucesso da empreitada criminosa, o que afasta a aplicação da mencionada causa de diminuição de pena. Tal quadro, como descrito, impõe considerar que, " d e acordo com a jurisprudência, " a modificação da conclusão do Tribunal de origem para que seja reconhecida a participação de menor importância demandaria o exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito no âmbito do mandamus" (AgRg no HC 492.161/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/02/2020, DJe 20/ 2/2020)" (AgRg no HC 867811 / SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe 21/3/2024). Por fim, no que concerne à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência o habeas corpus tem procedência. Segundo o acórdão, "a confissão do apelante ocorreu informalmente durante sua prisão em flagrante" (fl. 86). Assim, a referida compensação não foi operada pelo Tribunal a quo em razão de o paciente haver confessado apenas extrajudicialmente, situação que destoa a sólida orientação jurisprudencial desta Corte sobre o tema. De fato, "no julgamento do HC n. 365.963/SP (Relator Ministro Felix Fischer, DJe 23/11/2017), a Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor" (AgRg no HC n. 677.978/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 16/8/2021, destaquei). Some-se a isso a sódida orientação deste Superior Tribunal, consubstanciada na Súmula n. 545/STJ, de que "a confissão, ainda que não espontânea, parcial, qualificada ou retratada, judicial ou extrajudicial, configura a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal" (AgRg no AREsp 2.461.452/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023, grifei). Logo, repita-se, deve a atenuante da confissão ser compensada integralmente com a reincidência, de modo a afastar o aumento de 1/6 operado na origem na segunda fase; a pena deve ser reduzida, portanto, para 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais 9 dias-multa. O regime de cumprimento de pena também deve ser modificado. Levando-se em consideração a quantidade de pena (inferior a 4 anos), a existência de reincidência (que impede o regime aberto) e as circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo em parte a ordem in limine a fim de reduzir a reprimenda imposta, em virtude da compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, para 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais 9 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. Dê-se ciência ao Ministério Público Federal. Publique-se e intimem-se. EMENTA