REsp 1897438 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CMDR INCORPORACOES IMOBILIARIAS S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, com fundamento no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado: "Apelações cíveis. Ação de obrigação de fazer, não fazer, indenização por danos materiais e morais, cumulada com cancelamento de hipoteca. Alegação de atraso na entrega de obra imobiliária. Sentença de procedência parcial. Pedido de extinção da ação. Afastamento. Benefício da recuperação judicial não impede o andamento da ação de conhecimento promovida contra a ré incorporadora, por se enquadrar na previsão do § 1º, do art. 6º, da Lei de Falências nº 11.101/2005. Código de Defesa do Consumidor. Relação de consumo configurada entre os autores e a incorporadora. Legitimidade passiva. Credora hipotecária que é a destinatária da supressão do gravame hipotecário, sendo responsável pelo cancelamento da hipoteca pleiteado pelos autores. Legitimidade passiva da credora hipotecária somente em relação à pretensão de levantamento da hipoteca, excluindo-a da condenação dos demais pedidos formulados na inicial. Atraso na entrega da obra imobiliária. Mora da corré incorporadora restou incontroversa pela prova pericial produzida nos autos. Saldo devedor. Cláusulas do instrumento de rerratificação que não preveem o congelamento indefinido do saldo devedor, porém somente a não incidência dos reajustes até a conclusão do processo de financiamento bancário. Aplicação da Súmula 163 desta C. Corte. Conclusão pericial deve ser mantida por ausência de prova contundente em sentido contrário. hipoteca. Lucros cessantes presumidos. Caso em que, se a unidade autônoma tivesse sido entregue na data aprazada, poderia ser imediatamente usada como moradia ou fonte de renda. Incidência da Súmula 162 desta Corte e do incidente de resolução de demanda repetitiva (IRDR) nº 0023203-35.2016.8.26.0000. Indenização devida. Valor indenizatório fixado pela r. sentença mantido. Danos morais. Atraso na entrega da obra restou comprovado nos autos. Entrega de imóvel em desacordo com o acordado no contrato pela ré é suficiente para a caracterização do prejuízo moral. Indenização devida. Critério para fixação da indenização deve ser alterado para ser arbitrada a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) com correção monetária pela Tabela Prática desta Corte a partir deste arbitramento e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Indenização arbitrada (R$ 10.000,00) será paga para cada um dos autores. Compensação. Admissibilidade. Interpretação do artigo 368 do Código Civil. Sucumbência. Improcedência do pedido de cancelamento da hipoteca. Autores deverão arcar com as custas e despesas processuais despendidas pela corré credora hipotecária, bem como com os honorários advocatícios devidos ao seu patrono em 10% do valor da condenação. Ré incorporadora sucumbiu em maior parte em relação aos pedidos formulados pelos autores e deverá arcar com o pagamento das verbas sucumbenciais despendidas por eles, arbitrados os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação. Resultado. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida parcialmente. Recursos interpostos pelos autores e pela corré incorporadora provido parcialmente e provido o recurso interposto pela corré credora hipotecária." (e-STJ fls. 1.225/1.226) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fl. 1.354). No recurso especial (e-STJ fls. 1.264/1.283), a recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, a impossibilidade de compensação de créditos no regime recuperacional, tendo sido descumprido o comando do art. 380 do Código Civil e artigo 172 da Lei 11.101/2005. Argumenta que a compensação não se aplica às empresas que estão em cumprimento do plano de recuperação judicial, e que o pagamento a credor, seja ele operado de qualquer forma fora do plano de recuperação judicial já devidamente homologado, afronta ao principio da "par condictio creditorum". Diz, ainda, que " o pedido de compensação de créditos de empresas que se encontram em Recuperação Judicial, no geral, e não apenas a presente demanda, é alvo de posições CONTRADITÓRIAS dos Tribunais Estaduais, dependendo os jurisdicionados da "sorte" na distribuição do recurso para uma ou outra câmara, vez que enquanto um grupo acolhe o pedido e determina a prestação de contas, outra câmara afasta o direito e extingue a ação sem julgamento do mérito, como ocorreu com o Recorrente". Contrarrazões às e-STJ fls. 1.388/1.415. É o relatório. DECIDO. A insurgência não merece prosperar. Quanto à alegada impossibilidade de compensação de créditos no caso de a empresa se encontrar em recuperação judicial, assim decidiu o acórdão: "COMPENSAÇÃO Ao contrário do alegado pela ré incorporadora a compensação dos valores é permitida com fulcro no artigo 368 do Código Civil: Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". Assim, fica mantida a r. sentença em relação à autorização da compensação dos valores devidos aos autores, com o saldo residual em aberto." (e-STJ fls. 1.235) Ao analisar os embargos de declaração opostos pela recorrente, o tribunal de origem se manifestou da seguinte forma: "De início, convém observar que, ao contrário do alegado pela embargante, a compensação de créditos é admitida sem qualquer confronto à dispositivos legais. A suposta controvérsia levantada pela parte, não merece prosperar diante do fato de que a condenação é fundada com base em relação jurídica pré-existente à recuperação judicial em andamento. Ademais, a compensação autorizada não implica em desembolso de valores por parte da empresa em recuperação judicial, não se podendo falar em prejuízo aos credores habilitados. Portanto, verifica-se que não há vícios a serem sanados, mas mera intenção da parte em demonstrar seu inconformismo com a decisão que não converge em direção aos seus próprios interesses. Contudo, esse não é o caminho adequado para nova discussão do mérito. (e-STJ fls. 1.357/1.358) "No mérito, os embargos de declaração são acolhidos, para reconhecer a existência de contradição no tocante à alegação de possibilidade de compensação de créditos, para fins de quitação da dívida hipotecária. Em relação à compensação dos créditos, assim constou da decisão embargada: "Ao contrário do alegado pela ré incorporadora a compensação dos valores é permitida com fulcro no artigo 368 do Código Civil: "Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.". Assim, fica mantida a r. sentença em relação à autorização da compensação dos valores devidos aos autores, com o saldo residual em aberto." Já no tocante ao cancelamento da hipoteca, o Acórdão fez menção à impossibilidade do ato, diante do saldo devedor apurado em desfavor dos autores. Vejamos: É certo que a Súmula 308 do C. STJ dispõe que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante o adquirente, porém o seu levantamento está condicionado ã quitação do saldo devedor e, no caso em tela, a prova pericial apurou saldo residual no valor de R$ 4.700,75. (..) Destarte, tendo o Acórdão reconhecido a possibilidade de compensação de créditos, era imperioso que se efetuasse o cancelamento da hipoteca. Isto porque, conforme mencionado, o levantamento da constrição é autorizado mediante a quitação do saldo devedor. E, no caso concreto, tem-se que o saldo residual devido pelos autores é da importância de R$ 4.700,75 e, claramente, o valor devido pela corré CMDR Incorporações Imobiliárias S/A, aos embargantes, ultrapassa essa quantia." (e-STJ fls. 1.376/1.379) Em suas razões recursais, a recorrente argumenta que teria havido violação do art. 380 do CC e do art. 172 da Lei nº 11.105/2005. Porém, verifica-se que a matéria versada nos citados dispositivos não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e, apesar de opostos embargos declaratórios, nada foi decidido acerca da matéria. A despeito disso, o recurso especial não alega a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, com a finalidade de sanar omissão porventura existente. Desta forma, ausente o prequestionamento, incide a Súmula nº 211/STJ. A propósito: "(..) A ausência de debate no acórdão recorrido quanto ao tema suscitado no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento, admitindo-se o prequestionamento ficto apenas na hipótese em que não sanada a omissão no julgamento de embargos de declaração e suscitada a ofensa ao art. 1.022 do NCPC no recurso especial, o que não é o caso dos autos" (AgInt no AREsp n. 1.834.881/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Os honorários ficam majorados para 15% em favor do advogado das recorridas, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se. EMENTA