REsp 2143761 - DECISAO

DECISÃO Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto pela AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT, em face de decisão do juízo monocrático que, em sede de ação popular, deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida para determinar que as rés, entre elas a ora agravante, cessem a cobrança de pedágio de membros das comunidades tradicionais indígenas, quilombolas e caiçaras que residem no Município de Angra dos Reis, mediante cadastramento, no prazo de 20 (vinte) dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo da reavaliação de outras medidas constritivas em caso de descumprimento. O Tribunal de origem, deu provimento ao recurso, restando assim ementado o acórdão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POPULAR. TUTELA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. PEDÁGIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEVIDAINTERFERÊNCIA MUNICIPAL. 1. Trata-se de agravo de instrumento em face de decisão que deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que as rés cessem a cobrança de pedágio dos indígenas e membros de comunidades tradicionais que residem no Município de Angra dos Reis, mediante cadastramento, no prazo de 20(vinte) dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem prejuízo da reavaliação de outras medidas constritivas em caso de descumprimento. 2. O art. 175 da CF/88 preconiza que, na forma da lei, incumbe ao poder público garantir a prestação de serviços públicos diretamente ou mediante concessão ou permissão, sempre através de licitação. Sob esse comando constitucional, foi editada a Lei n.º 8.987/95, que trata sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, dispondo, no § 1o e caput do art. 6º, que toda concessão ou permissão deverá observar a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, sendo assim considerado aquele que é prestado atendendo-se as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 3. As tarifas exigidas pelas concessionárias constituem contraprestação pelos serviços prestados, decorrentes do objeto do contrato de concessão celebrado com o poder concedente, não podendo o usuário ser onerado em quantia superior, sob pena de afronta ao princípio da modicidade tarifária. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0021493-36.2015.4.02.5102, Rel. Des. Fed. RICARDOPERLINGEIRO, DJF2R 13.7.2021. 4. Eventual alteração na sistemática de cobrança pode afetar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso porque o art. 37, XXI da CRFB de 1988 - CRFB/1988 consagrou o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual prescreve que as condições efetivas da proposta vencedora da licitação devem ser mantidas nos contratos públicos. 5. A legislação infraconstitucional apresenta variados mecanismos objetivando evitar o desequilíbrio da equação econômica decorrente da execução contratual, dentre os quais, a possibilidade de reajustes, revisões, atualizações financeiras e repactuações. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC5031746-25.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJF2R2.9.2021.6. A equação econômico-financeira dos contratos de concessão de rodovias federais tem como variável a quantidade de veículos pagantes e a receita estimada na licitação, de maneira que eventuais isenções podem ocasionar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro da outorga, impondo a imediata revisão, para maior, da estrutura tarifária. 7. Em cognição sumária, verifica-se que a questão relativa à modicidade tarifária foi observada pela agência reguladora e pela concessionária, já que foi proposto como alternativa o Desconto de Usuário Frequente - DUF, que é aplicado pela concessionária sobre as tarifas de pedágio devidas pelos usuários frequentes, como forma de equilibrar as vantagens e os ônus trazidos à região pela outorga no contrato de concessão. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5014347-86.2022.4.02.0000,Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.3.2023; TRF2, 5ª Turma Especializada, AG 5014550-48.2022.4.02.0000, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 24.3.2023. 8. A concessão está sendo feita com base em um sistema inédito no País, dotado de extrema modernidade e, mais do que isso, equilíbrio na busca da defesa dos usuários regulares da rodovia. Trata-se do sistema free flow, primeiro em funcionamento em todo o território nacional. 9. Ainda que os indígenas e membros das comunidades tradicionais realizem o movimento pendular para a venda do seu artesanato, não há estudos técnicos que apontem que estes serão impactados pela cobrança do pedágio, porquanto o modelo adotado pela concessão já prevê descontos para minimizar os eventuais impactos. 10. A modelagem da concessão, nesse aspecto, foi submetida ao Tribunal de Contas da União - TCU, que - após empreender uma análise técnica do sistema de cobrança free flow e da estrutura dos descontos previstos no Edital, em especial o DUF - validou o modelo de cobrança a ser instaurado na rodovia BR-116. 11. O valor da tarifa do pórtico, ainda quando desconsiderados os descontos, é módico, não sendo capaz de onerar de maneira demasiada a população. A título de exemplo, o valor a ser cobrado no pedágio da categoria 1 durante a semana (R$ 4,10) é inferior ao valor praticado em outros pedágios ou mesmo no transporte público, a exemplo dos metrôs da cidade do Rio de Janeiro (R$ 6,90) e de São Paulo (R$ 4,40), isso sem que seja considerado o desconto para usuário frequente, que reduz ainda mais a tarifa de pedágio, podendo alcançar, conforme dados da ANTT, valor inferior a R$ 1,00. 12. O pedágio da rodovia objeto dos autos é oriundo de contrato de concessão celebrado entre a concessionária e o ente federal, representada pela ANTT. Conforme a jurisprudência do STF e desta Corte Regional, a isenção de pedágio em tais situações ofende o disposto no contrato, porquanto não se revela cabível a interferência de ente federativo municipal ou estadual nas relações jurídico-contratuais entre poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal. Precedentes: STF, Tribunal Pleno, ADI 4382, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES,DJE 30.10.2018; STF, Plenário, ADI 2733, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 3.6.2023; STF, Tribunal Pleno, ADI 3729, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJE 9.11.2007; TRF2, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade 0124292-61.2014.4.02.5113, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJF2R22.9.2017. 13. O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar na Suspensão de Tutela Provisória 959Rio de Janeiro, considerou que "o Município de Paraty busca intervir, indevidamente, na gestão do contrato de concessão celebrado entre a ANTT e a empresa concessionária de serviços rodoviários, modificando substancialmente o conteúdo das cláusulas contratuais, com graves repercussões econômico-financeiras na esfera do contrato de prestação de serviços públicos (CF, art. 37, XXI)". Precedente: STF, Plenário, STP 959 MC, Rela. Mina. ROSA WEBER, julgado em: 18.9.2023. 14. O regime contratual vigente possui sistemática própria voltada à amenização do impacto econômico relativamente às comunidades locais e àqueles que residem próximo aos postos de cobrança. 15. Não foi demonstrado como ocorreria o controle dos moradores beneficiados com eventual isenção do pedágio, o que por si só já indica a dificuldade de se implementar tal medida liminarmente, sem a necessária instrução processual. Precedente: TRF2, 6ª Turma Especializada, AG 5002550-79.2023.4.02.0000, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, DJe 7.6.2023. 16. Merece reforma a decisão agravada para indeferir a tutela de urgência pleiteada, mantendo-se a concessão nos termos contratuais firmados. 17. Agravo de instrumento provido. Nas razões do apelo nobre, limita-se a parte recorrente a afirmar que: I.1 AUSÊNCIA DE INTERFERÊNCIA MUNICIPAL A alegação de interferência municipal é infundada. Não se trata de criação de legislação municipal concedendo isenção de pedágio. A comparação com a ação do Município de Paraty, para sustentar a hipótese de interferência municipal, não se aplica ao caso em tela. A autora, enquanto cidadã e não como chefe do poder executivo, exerceu seu direito constitucional de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) por meio de ação popular, conforme previsto no art. 5º, LXXIII, CF. I.2 AUSÊNCIA DE VIAS ALTERNATIVAS A ausência de vias alternativas para a saída dos munícipes viola o princípio da razoabilidade, uma vez que todas as vias de entrada e saída estão pedagiadas, restringindo o direito de ir e vir dos cidadãos (art. 5º, XV, CF). I.3 VIOLAÇÃO DA CONVENÇÃO 169 DA OIT A não observância da Convenção 169 da OIT, que determina a consulta prévia aos povos tradicionais, viola o princípio da legalidade (art. 5º, II, CF) e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). O Brasil, como membro fundador da OIT, tem o dever de cumprir suas normas, conforme previsto no art. 5º, § 2º, CF. (..) I.4 AUSÊNCIA DE DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO A alegação de desequilíbrio financeiro é infundada. A concessionária, ao assinar o contrato de concessão, assumiu as obrigações previstas, incluindo os custos das obrigações no preço do serviço, conforme previsto no art. 58, III, da Lei 8.666/93. A previsão legal de consulta aos povos tradicionais já existia no momento da assinatura do contrato, não podendo ser considerada como fator de desequilíbrio financeiro. (..) I.5AUSÊNCIA DE GARANTIAS JURÍDICAS CONTRA A EVASÃO DO PEDÁGIO Atualmente, o risco do não pagamento da tarifa pelo usuário é suportado pelo concessionário. Não há, contratual ou legalmente, um sistema de garantias jurídicas contra a evasão do pedágio. Por outro lado, o artigo 209 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) prescreve que tal conduta é uma infração de trânsito, resultante em multa e pontuação na Carteira de Habilitação Nacional do motorista infrator; todavia, tudo depende da autuação da autoridade policial competente. No direito administrativo brasileiro, os empregados das concessionárias não têm poder de polícia e nem são credenciados pelas autoridades a fim de iniciar a instrução do procedimento de autuação. Isso é um anacronismo dentro da nossa doutrina, mas que, tamanha sua importância, deve ser tratado em outra oportunidade. (..) I.6 AUSENCIA DE TRANSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL PARA QUE SURTA OS EEFEITOS JURÍDICOS DE SEUS MANDAMENTOS O artigo 1.019 do código de processo civil estabelece que, recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I -poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; II -ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado em meio eletrônico, a intimação considerar-se-á feita por meio do Diário da Justiça; III -determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput do art. 932, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. Assim, se o tribunal comunicou ao juízo de primeiro grau antes de intimar o agravado ou o Ministério Público, a comunicação deve ser considerada prematura e violadora do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, a comunicação do tribunal com o juízo de primeiro grau foi irregular e requer a sua anulação, bem como a restauração da liminar concedida em primeiro grau, com base nos artigos 1.016 e 1.019 do Código de Processo Civil de 2015. Recurso contrarrazoado e admitido. É o relatório. Decido. A pretensão recursal não merece êxito. De início, merece registro que, o apelo nobre, ao combater acórdão que apreciou a antecipação tutela recursal, esbarra, inarredavelmente, nos óbices das Súmulas 735 do STF e 7 do STJ, consoante se extrai do seguinte aresto: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA ACÓRDÃO QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 735/STF E 7/STJ. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte, em sintonia com o disposto na Súmula 735 do STF "(Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar)", entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A necessidade do reexame da matéria fática inviabiliza o recurso especial também pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial. 4. Para a caracterização do dissídio jurisprudencial, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 e 255, §§ 1º e 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é necessária a demonstração da similitude fática e da divergência na interpretação do direito entre os acórdãos confrontados, não bastando a simples transcrição de ementas. 5. Decisões monocráticas do Superior Tribunal de Justiça não se prestam à comprovação de divergência jurisprudencial.6. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp n. 2.407.072/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 8/4/2024, Da interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do quadro fático-probatório dos autos, medidas inviáveis em recurso especial, em razão do óbice das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.386.136/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.) Demais disso, ainda que por amor ao debate fossem afastados os referidos óbices, observa-se que a pretensão recursal, nos termos em que posta, não merece ser conhecida. Com efeito, conforme iterativa jurisprudência desta Corte, "não incumbe ao Superior Tribunal de Justiça examinar supostas ofensas a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída pelo texto constitucional ao Supremo Tribunal Federal" (STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.027.073/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022). Na mesma linha: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPEICAL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 1. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. OMISSÃO E NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES. RECONHECIMENTO. AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR. DESNECESSIDADE. 3. INTERESSE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7 DO STJ. 4. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS, INCLUSIVE MORATÓRIOS. 5. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284 DO STF. 6. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE ERRO NO PAGAMENTO. DISPENSABILIDADE. 7. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA EM JORNAIS DE GRANDE CIRCULAÇÃO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MÁTERIA, SOB PENA DE URSURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Inexistem os vícios elencados nos arts. 489 e 1.022 do CPC, sendo forçoso reconhecer que a pretensão recursal ostenta caráter nitidamente infringente, visando rediscutir matéria que já foi analisada. (..) 5. A simples alegação genérica de violação de princípios, sem qualquer fundamento prático para reversão do julgado, atrai a incidência da Súmula nº 284 do STF, que dispõe: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. (..) 7. É inadmissível, em recurso especial, a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de se usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da CF. 8. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.800.828/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.) Como se não bastasse, "considera-se deficiente a fundamentação do recurso especial, quando não demonstrada, clara e objetivamente, a violação a dispositivos de lei federal, a teor da Súmula 284 do STF" (AgRg no AREsp 369.139/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2013). De fato, no caso, a parte recorrente deixou de demonstrar, de forma clara, precisa e fundamentada, quais os dispositivos legais e de de que forma teriam sido violados pelo Tribunal de origem, e, como cediço, a falta de particularização dos dispositivos de lei federal que o acórdão recorrido teria contrariado ou aos quais teria atribuído interpretação divergente consubstancia deficiência bastante a inviabilizar o conhecimento do apelo especial, atraindo, na espécie, a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe de 17/03/2014; AgRg no AREsp 732.546/MA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2015. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA