HC 676322 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EMERSON PEREIRA JORGE contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1524568-89.2019.8.26.0050). Extrai-se dos autos que, em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi condenado a 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 dias-multa, pela prática dos crime previsto no artigo 33, caput, c. c. art. 40, III, ambos da Lei n.11.343/2006 (e-STJ, fls. 31/39). Interposto o recurso de apelação pela defesa, este foi parcialmente provido para reduzir as reprimendas do paciente para 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 700 dias-multa (e-STJ, fls. 71/78). Os embargos de declaração opostos foram conhecidos, porém rejeitados (e-STJ, fls. 84/87). No presente mandamus (e-STJ, fls. 3/8), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente ao não aplicar a atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, por ter sido ela extrajudicial. Diante disso requer, liminarmente e no mérito, o ajuste da pena do paciente. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder, ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Para uma melhor análise da controvérsia, confira-se como o tema foi tratado na origem (e-STJ, fls. 86/87): .. Argumenta o embargante que sua confissão, efetuada somente em sede extrajudicial, deveria ser reconhecida como circunstância atenuante, uma vez que foi levada em conta quando da formação da culpa do apelante. Ocorre que o artigo 65, inciso II, alínea "d", do Código Penal é expresso ao definir a confissão como sendo somente o ato de admissão da autoria do crime perante a autoridade, entendendo-se aí, evidentemente, a autoridade judicial. Assim, somente se fala juridicamente em confissão quando tal ato se dá perante o juízo, configurando assim prova de autoria do crime. A confissão extrajudicial-confissão em termos coloquiais, e não técnicos- não configura a circunstância atenuante acima citada, mas somente indício de autoria que, aliado a outras provas judiciais, pode auxiliar na formação do juízo sobre a culpa ou não do acusado. Assim, vê-se que, nos termos legais, o embargante não confessou o crime, mas somente admitiu a autoria em sede policial, passando a negá-la perante o juízo, não fazendo jus, assim, à atenuante em discussão. Com sua estratégia de defesa, o embargante não contribuiu para a economia do processo e, por consequência, não tem direito à atenuante legal em pauta. Por não haver qualquer correspondência entre o ato praticado pelo réu e a confissão definida pelo Código Penal, não havia mesmo o acórdão de reconhecer qualquer atenuante no caso. .. Como cediço, a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, verifico ser firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICABILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL SOPESADA NO JUÍZO DE CONDENAÇÃO. .. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, mostra-se irrelevante ser a confissão parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com ou sem retratação posterior, devendo incidir a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. Na espécie, a sentença e o acórdão da apelação, muito embora tenham sopesado a confissão extrajudicial no juízo de condenação, não reconheceram a respectiva atenuante, ficando caracterizado o constrangimento ilegal nesse ponto. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a reincidência, redimensionando a reprimenda imposta ao paciente (HC 208.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 19/10/2015). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. UTILIZAÇÃO COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. COMPENSAÇÃO COM REINCIDÊNCIA. 1. Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a atenuante em questão, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo. 2. É devida a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedente da Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.412.043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJe 19/3/2015). Na mesma esteira, segue o enunciado da Súmula n. 545/STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Assim, tendo o paciente confessado a prática delituosa e tendo sido tal circunstância utilizada para fundamentar a sua condenação, o acórdão impugnado merece reparo. Reconhecida a confissão espontânea, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, uniformizou o entendimento de que a aludida atenuante deve ser compensada com a agravante da reincidência, ao reconhecer que as causas devem ser igualmente valoradas. Acerca do tema, confira-se: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.154.752/RS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - No julgamento EREsp n. 1.154.752/RS, a Terceira Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas devem ser igualmente valoradas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para que seja compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena imposta ao paciente para 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 7 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão (HC 275.896/SP, Relatora Ministra Marilza Maynard - Desembargadora Convocada do TJ/SE - Sexta Turma, DJe 14/3/2014). Ocorre que, no caso, trata-se de réu multirreincidente, devendo prevalecer a agravante da reincidência em relação à atenuante da confissão. Nesse sentido, os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE FURTO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS CAPAZ DE ALTERAR O ENTENDIMENTO ANTERIORMENTE FIRMADO. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Como relatado na decisão agravada, o paciente é portador de 4 (quatro) anotações criminais configuradoras de reincidência (autos nºs. 0003808-72.2007.8.24.0018, 0008550-09.2008.8.24.0018, 0014543-67. 2007.8.24.0018, 0020419-27.2012.8.24.0018). Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelo pela r. sentença condenatória, que se mostra, repito, proporcional "(HC n. 397.049/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/10/2017)". Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 493.670/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019) RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE ESPECIAL NA CONDUTA. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL. REDUÇÃO DE 1/5. TENTATIVA. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO. REDUÇÃO DE 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 7/STJ. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRENTE. 1. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 2. O simples fato de o furto ter sido praticado por sobrinho, sem esclarecimentos de ocorrência do abuso de confiança ou acesso facilitado à residência do tio, ao contrário, demonstrado que foi a realização do crime mediante arrombamento, não justifica reprovação especial para comprovar o aumento da pena-base, se inserindo a conduta na culpabilidade ordinária e ínsita ao delito de furto. 3. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes. Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipótese na qual, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência. 4. Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 5. Esta Corte admite a aplicação de fração superior a 1/6 na segunda etapa da dosimetria da pena, em razão da incidência de circunstâncias agravantes, desde que o julgador apresente fundamentos idôneos para justificar a exasperação. 6. A alteração do julgado para se concluir de modo diverso quanto ao iter criminis percorrido e, consequentemente, a fração adequada pela incidência da causa de diminuição de pena da tentativa necessitariam do revolvimento de fatos e provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 7. A fixação da pena de multa deve observar o sistema trifásico. 8. Transcorrido lapso temporal superior a 3 anos desde a publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo da prescrição, até a presente data, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, na forma do art. 109, VI, do CP. 9. Recurso especial provido em parte para afastar a circunstância judicial da culpabilidade e fixar a pena do crime de furto em 9 meses e 18 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 8 dias-multa e, em consequência, declarar, de ofício, a extinção da punibilidade do recorrente, com fundamento nos arts. 109, VI, do CP. (REsp 1777169/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) Feitas tais considerações, passo ao ajuste das penas. Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada na origem - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, reconheço a atenuante da confissão espontânea e procedo a sua compensação parcial com a agravante da multirreincidência, ficando a reprimenda fixada em 5 anos e 6 meses, e 550 dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade. Na terceira fase, mantida a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, fica a pena definitivamente fixada em 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa. Mantido o regime inicial fechado, em razão da reincidência do paciente. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 641 dias-multa. Mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se.