HC 898740 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de PABLO HENRIQUE LOPES DA ROCHA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito descrito no art. 121, §2º, I, III e IV, do Código Penal c/c art. 13 e art. 14, ambos da Lei 9807/1999 (e-STJ, fls. 64-68). Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, para reduzir a pena imposta ao paciente, fixando-a em 10 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda. O aresto foi acostado aos autos às fls. 104-114, e-STJ. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls, 124-126). No presente writ, a defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, eis que o Juízo sentenciante teria deixado de aplicar a atenuante da confissão espontânea, contrariando o disposto no art. 65, III, "d", do Código Penal, apesar de o paciente ter confessado os fatos em sede extrajudicial, na audiência de instrução e julgamento e perante o Tribunal do Júri. Requer, liminarmente e no mérito, que seja reconhecida a confissão espontânea do paciente e redimensionada a pena a ele imposta. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso dos autos, a Corte local afastou a incidência da atenuante da confissão espontânea na dosimetria do paciente sob os seguintes fundamentos: " .. Desmerece acolhida a pretensão recursal defensiva, de ver sanada alentada omissão no combatido Decisum , porque inocorrente, na exata medida em que a Defesa Técnica, segundo os termos consignados na Ata própria de Julgamento (fls. 1.509/1.513), nunca chegou a expressamente sustentar a presença da atenuante da confissão, durante as respectivas manifestações em Plenário, o que agora não pode ser corrigido, sob pena de se incorrer em manifesta violação ao primado constante art. 492, inc. nº I, alínea "b", parte final, do Diploma dos Ritos." (e-STJ, fl. 126). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. No tocante à segunda fase da dosimetria, conforme se infere do trecho acima transcrito, verifica-se que a Corte Estadual afastou a incidência da confissão espontânea na segunda etapa do procedimento dosimétrico, sob o argumento de que a defesa técnica não sustentou a presença da atenuante durante suas manifestações em Plenário do Tribunal do Júri. Contudo, no recente julgamento do REsp. 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Neste contexto, evidenciado que o paciente confessou o delito, tendo detalhado, inclusive, a forma como os fatos se deram , deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor. Nesse passo, resta clara flagrante ilegalidade em relação à segunda fase da dosimetria, passa-se à nova análise da pena imposta ao paciente. Reconhecidas três circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base foi fixada em 18 anos de reclusão. Na fase intermediária, reconhecidas as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, e reduzida a pena em 1/3, fica a reprimenda estabelecida em 12 anos de reclusão. Na terceira fase, ante o disposto no art. 14 da Lei 9.807/1999, aplicada a redução no patamar de 1/3, fica a pena definitivamente fixada em 8 anos de reclusão. No tocante ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta a reprimenda de 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente para 8 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA