HC 769635 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar , impetrado em favor de LEANDRO LIMA DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 0044870-87.2017.8.26.0050). O MM. Juiz da 21ª Vara Criminal do Foro Central Barra Funda, da comarca de São Paulo, quando da dosimetria da pena, deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, ao fundamento de que os agentes confessaram de forma parcial a autoria do delito, negando a coautoria e os delitos remanescentes (e-STJ 18/26). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pela defesa, consignando para tanto que (e-STJ 54/75): .. Na segunda etapa, não há como acolher o pleito defensivo dos apelantes para o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na medida em que os recorrentes buscaram alterar a verdade dos fatos, com o nítido objetivo de afastar as majorantes referentes ao emprego de arma e concurso de agentes, com reflexo no cálculo das penas. Dessa forma, resta inviabilizada a aplicação da atenuante ora em comento, em consonância com o entendimento já manifestado por esta Egrégia Corte, no sentido de que "a confissão, quando feita pela metade, visando alterar a verdade dos fatos, não pode atenuar a pena" (Apelação nº 0009463-37.2008.8.26.0114, 6ª Câmara Criminal, Rel. Ruy Alberto Leme Cavalheiro, j. em 04.06.2009). .. No presente writ, o impetrante sustenta que as decisões citadas encontram-se em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que admite a confissão parcial e consideram igualmente preponderantes a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea admitindo, portanto, a compensação, de forma que patente o constrangimento ilegal. Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea e compensada com a agravante da reincidência (e-STJ 03/17). O pedido de liminar foi indeferido pelo Ministro Jorge Mussi - e-STJ 78/79. Informações prestadas (e-STJ 83/86 e 89/155). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ 157/165). Considerando o tempo decorrido desde a autuação do presente feito e as alterações de relatoria, determinei a intimação da impetrante para que se manifestasse a respeito da manutenção do interesse no julgamento do feito (e-STJ 170). Sem a manifestação, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. "Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.) O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. No entanto, cabe conceder a ordem de ofício em na hipótese de flagrante ilegalidade do ato impugnado, o que verifico no caso em exame. No caso, o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, § 2º, I e II, por duas vezes, na forma do artigo 70, caput, do Código Penal, às penas de 07 anos, 05 meses e 25 dias de reclusão, e ao pagamento de 17 dias-multa (e-STJ 18/26). A partir dos excertos transcritos, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a confissão espontânea por considerarem ter sido ela parcial. De se ressaltar que o entendimento do Tribunal de origem confronta orientação desta Corte superior firmada no REsp 1.972.098/SC, de acordo com a qual, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (Grifos acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. HIPÓTESE ONDE O AGRAVADO NÃO É MULTIRREINCIDENTE. 1. Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada. 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção do julgador acerca da procedência da acusação, não foi compensada com a reincidência, pois as instâncias ordinárias entenderam pela preponderância dessa última. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação (HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016). .. Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial e redimensionar as penas do paciente na terceira etapa da dosimetria. (HC n. 435.676/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1/8/2018). 3. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO HABEAS CORPUS, PORÉM, DE OFÍCIO, CONCEDO A ORDEM oportunidade em que passo a efetuar os ajustes necessários na pena do paciente: Na primeira fase de dosimetria, a pena foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. Na segunda fase, procedo a compensação da agravante da reincidência (artigo 61, I do Código Penal) com a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d do Código Penal), oportunidade em que fixo, provisoriamente, a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa. Na terceira fase, presente a majorante do emprego de arma de fogo e concurso de agentes e, por fim o concurso formal, mantidas as frações eleitas pela origem, concretizo a pena do paciente em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, no regime fechado (Súmula 269/STJ), bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. Comunique-se o Tribunal de origem e o Juízo da execução. EMENTA