HC 777648 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus sem pedido de liminar , impetrado em favor de YURI ADAUTO VERRI ou YURI ADALTO VERRI, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 15144842-71.2021.8.26.0228). O MM. Juiz da 22ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, da comarca de São Paulo, quando da dosimetria da pena, deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, afirmando "Disse que estava de "saidinha", há dois dias na rua. Estava cumprindo uma pena de quatro anos e sete meses. Era sua terceira "saidinha". Passou e puxou o telefone da vítima, não a empurrou, em nenhum momento encostou nela. Foi um momento de necessidade, perdeu seu pai para a COVID, estava sem lugar para ficar e sem dinheiro para voltar para a unidade. Quando diz "eu roubei" quer dizer que subtraiu, quer dizer "eu furtei"". (e-STJ 137/144). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pela defesa, consignando para tanto que (e-STJ 199/218): .. Contudo, não assiste razão ao apelante quando pleiteia o reconhecimento da confissão espontânea. Destaca-se, que, no caso de que se trata, a confissão, além de incompleta, não espontânea e absolutamente prescindível para o desate condenatório, em razão da solidez da prova incriminadora produzida sob o crivo do contraditório, bem revela hábil manejo de autodefesa para tentada incidência da atenuante genérica do art. 65, III, "d", do Código Penal. Nesse sentido,"espontânea é aquela confissão em que o agente, independentemente do concurso da autoridade, busca esta para admitir o delito"(Apelação nº 0001496-21.2009.8.26.0270. Colenda 4ª Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Rel. Exmo. Des. LUISSOARES DE MELLO, j. em 26.6.2012). Ainda: "A confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal" (RJDTACRIM 31/84). .. No presente writ, o impetrante sustenta que as decisões citadas encontram-se em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que admite a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada Requer a concessão da ordem para que sejam compensadas, na segunda fase de fixação da pena, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (e-STJ 03/08). Não houve pedido de liminar Informações prestadas (e-STJ 235/237 e 238/267). Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (e-STJ 271/276). Considerando o tempo decorrido desde a autuação do presente feito e as alterações de relatoria, determinei a intimação da impetrante para que se manifestasse a respeito da manutenção do interesse no julgamento do feito (e-STJ 281). Com a manifestação, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício. "Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.) O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal. No entanto, cabe conceder a ordem de ofício na hipótese de flagrante ilegalidade do ato impugnado, o que verifico no caso em exame. A partir dos excertos transcritos, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a atenuante da confissão espontânea ao argumento de que ela seria parcial, já que o paciente teria admitido a subtração do bem, negando, no entanto, o emprego de violência quando da prática do delito. Nessas circunstâncias, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem, uma vez que as decisões impugnadas encontram-se em confronto com a jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp 1.972.098/SC, de acordo com a qual, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (Grifos acrescidos). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. HIPÓTESE ONDE O AGRAVADO NÃO É MULTIRREINCIDENTE. 1. Somente na hipótese de multirreincidência, há que se falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada. 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção do julgador acerca da procedência da acusação, não foi compensada com a reincidência, pois as instâncias ordinárias entenderam pela preponderância dessa última. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação (HC n. 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016). .. Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial e redimensionar as penas do paciente na terceira etapa da dosimetria. (HC n. 435.676/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 1/8/2018). 3. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp n. 1.998.754/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.) Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DO HABEAS CORPUS, PORÉM, DE OFÍCIO, CONCEDO A ORDEM oportunidade em que passo a efetuar os ajustes necessários na pena do paciente, condenado nas penas do artigo 157, caput, do Código Penal: Na primeira fase de dosimetria, a pena foi fixada em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e no pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, procedo a compensação da agravante da reincidência (artigo 61, I do Código Penal) com a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d do Código Penal), restando a pena provisoriamente fixada em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa, oportunidade em que e ante a ausência de outras circunstâncias que a modifiquem, torno-a definitiva. Mantido, no mais, as decisões impugnadas. Comunique-se o Tribunal de origem e o Juízo da execução. EMENTA