HC 941672 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS RAFAEL LIMA AMERICO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal (e-STJ, fls. 39-45). Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso, nos termos da seguinte ementa: "Apelação Criminal. Roubo majorado pelo concurso de agentes. Defesa requer a desclassificação para o crime de furto, por insuficiência probatória quanto ao emprego de ameaça ou violência; subsidiariamente, requer seja o crime reconhecido na forma tentada e atenuada a pena pela confissão espontânea do réu. Incabível. Autoria e materialidade bem comprovadas. Vítima e testemunha que a acompanhavam foram firmes em relatar o uso de violência e grave ameaça. Testemunhas Policiais Civis visualizaram a ação delitiva, relatando uso de violência pelo apelante. Desclassificação não pode ser reconhecida. Ocorreu a inversão da posse da res, condição suficiente para que o crime de roubo seja reconhecido na forma consumada, ainda que a coisa tenha sido recuperada pouco tempo após. Súmula 582 do C. STJ. Confissão parcial, que não admite a participação de outro roubador, nem o emprego de violência ou grave ameaça, não é suficiente para aplicação do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO." (e-STJ, fl. 10) Neste mandamus, a defesa pede o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ao argumento de que o paciente confessou os fatos parcialmente. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Tribunal a quo não reconheceu a atenuante da confissão espontânea com base nos seguintes fundamentos: "Na segunda fase, correta a majoração pela reincidência do réu, o que se verifica eis que condenado por crime da mesma natureza nos autos de número 1505851-72.2022.8.26.0228 (conforme certidão de fls. 22/23). Impossível reconhecer a atenuante da confissão. O réu buscou visou admitir outro delito, não demonstrando colaboração na elucidação dos fatos, mesmo diante de depoimentos de testemunhas presenciais que visualizaram ter agido em comparsaria e empregado violência e ameaça para a subtração." (e-STJ, fl. 17) Sore o tema, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial, retratada ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante. Súmula n. 545 desta Corte (AgRg no HC n. 452.897/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 14/8/2018). Ademais, no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do Código Penal, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Além disso, nos termos da Súmula 585/STJ, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não". Portanto, passo ao no cálculo da pena do paciente pelo crime do art. 157, § 2º, II, do CP. Partindo da pena-base fixada em 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, na segunda fase reconheço a atenuante da confissão espontânea e compenso tal circunstância com a agravante da reincidência, permanecendo a pena no mesmo patamar. Na terceira fase mantém-se o aumento da pena em 1/3 pela causa de aumento do concurso de agentes, resultando na pena final de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Em vista da reincidência do paciente, mantém-se o regime inicial fechado. Ante o exposto, não conheço da habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensa-la com a agravante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA