REsp 2167724 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por NELSON DE SOUZA SANTIAGO contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da Apelação Criminal n. 1525114-08.2023.8.26.0050. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias, em regime fechado, e 12 (doze) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, incisos II e IV , c/c art. 71, ambos do Código Penal. Em segunda instância, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso ministerial a fim de redimensionar a pena para 03 (três) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão, e 16 (dezesseis) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Nas razões do recurso especial, fundamentado no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, a parte alega violação do art. 33 e 65, inciso III, ambos do Código Penal, sustentando que deveria ter sido reconhecida a confissão do recorrente, com o redimensionamento da pena, e abrandamento do regime prisional, em virtude do quantum final de sanção fixada. Contrarrazões às fls. 488-494. O recurso especial foi parcialmente admitido (fls. 497-499). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 528-544). É o relatório. DECIDO. De início, destaco que, segundo o entendimento desta Corte, descabe agravo contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, este subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso (AgRg no REsp n. 1.478.911/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 25/9/2015) (REsp n. 1.610.224/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 06/09/2024). Assim, preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial de NELSON DE SOUZA SANTIAGO. Acerca da confissão do réu, o Tribunal local, ao julgar a apelação interposta, consignou (fls. 439-440, grifamos): 5.2. Na segunda etapa do método trifásico a nobre Magistrada a quo compensou a agravante da reincidência de Nelson com a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, também nesse ponto assiste razão ao Parquet, uma vez que descabia a mitigação da punição em virtude da dita atenuante, porquanto esse sentenciado, apesar de admitir as subtrações, enjeitou a comprovada comparsaria. Assim, as sanções são agora incrementadas em 1/6 (um sexto) à vista da comprovada contumácia. Do excerto transcrito, verifica-se que o acórdão originário destoa do atual entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Uniformizadora, ao arrefecer - com intepretação evolutiva - a inteligência da Súmula n. 545/STJ. Com efeito, por se tratar de ato da parte, de forma a prescindir de eventual influência no discricionário convencimento do Estado-julgador, a circunstância atenuante da confissão espontânea, positivada no art. 65, inciso III, alínea "d", do CP, ainda que externada de forma parcial, qualificada, exclusivamente em solo policial ou, ainda, retratada em Juízo, enseja impositivo abrandamento da sanção penal imposta ao sentenciado. Nesta perspectiva: Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/06/2024, DJe de 02/07/2024, grifamos). De igual sorte, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/06/2022, DJe de 20/06/2022, grifamos). Portanto, de rigor o restabelecimento da atenuante da confissão do recorrente, nos moldes em que procedido pelo magistrado de primeiro grau, ainda que tenha sido de forma qualificada. Passo, assim, ao novo cálculo da dosimetria da pena, observados os critérios adotados pelas instâncias ordinárias. Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em 1/5 (um quinto) do mínimo legal - devido aos antecedentes e às circunstâncias do crime -, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 12 (doze) dias-multa. Na segunda fase, a pena intermediária foi aumentada de 1/6 (um sexto) em virtude da reincidência do réu. Todavia, diante do reconhecimento da confissão espontânea, de rigor a compensação com a reincidência, conforme entendimento do STJ, de modo que permanece inalterada nesta etapa. Na derradeira etapa, considerando a continuidade delitiva, mantenho a exasperação em 1/6 (um sexto), restando fixada definitivamente em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa. Quanto ao regime prisional imposto, foi mantido o fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade, sob a seguinte fundamentação (fls. 440-441): 6. À vista da citada contumácia de Nelson (para não falar, em repetição, nos maus antecedentes), exsurgia mesmo adequada, dir-se-ia imperiosa, a imposição do regime fechado: inteligência do artigo 33, caput, § 2º e alíneas, do diploma repressivo. Com efeito, tratando-se de réu reincidente cuja pena-base foi mantida acima do mínimo legal, mostra-se inaplicável o disposto na Súmula n. 269/STJ, segundo a qual é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. Assim, ao manter o modo fechado, a Corte local não destoou da jurisprudência desta Casa, firmada no sentido de que, a pesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado (AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe 5/10/2023). A propósito, ainda: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. TESES DE QUE O COMPORTAMENTO DA VÍTIMA DEVE SER CONSIDERADO FAVORÁVEL AO RÉU E COMPENSADO COM OS ANTECEDENTES E DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DESCRITO NO INCISO III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO VINCULATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (..) 4. Nas hipóteses em que a sanção corporal é definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 4 anos de reclusão, é justificada a fixação do regime inicial fechado quando estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (no caso, maus antecedentes) e a reincidência. (..) 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.398.933/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024) Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial a fim de , nos termos da fundamentação, redimensionar a pena do recorrente NELSON DE SOUZA SANTIAGO para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido. Publique-se e intimem-se. EMENTA