HC 978546 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, em favor de RODRIGO CAMARGO, impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL proferido na Apelação Criminal n. 0900645-57.2023.8.12.0010/50000. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 13 (treze) anos, 03 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006. No presente writ, a impetrante sustenta que o paciente faria jus ao reconhecimento da confissão espontânea como atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal . Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a atenuante objetiva da confissão espontânea, compensando-a com a agravante da reincidência. Foram prestadas informações às fls. 844-845. O MPF, às fls. 867-869, manifestou-se pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Na hipótese, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos (fls. 26-27, grifamos ): Observa-se claramente do voto condutor que as declarações do embargante na fase policial não foram efetivamente utilizadas para manter o decreto condenatório .. Dessa forma, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que as declarações do embargante não foram utilizadas para forma a convicção adotada por esta Câmara Criminal, que conforme visto, se valeu dos demais elementos fático probatórios colacionadas aos autos para concluir pela manutenção da condenação no tocante à prática do delito de tráficos de drogas e associação para o tráfico, não havendo que se falar em aplicação da atenuante. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação deste Tribunal , firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Eis a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos). Logo, uma vez admitida a incidência da referida atenuante, deve ser realizada a compensação integral com a reincidência do paciente, reconhecida pelas instâncias ordinárias, conforme o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.931.145/SP, no qual foi acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022). Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente. Tráfico de drogas: Na primeira fase, mantenho a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda fase, devido à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, as penas permanecem inalteradas. Na terceira etapa, não há causas de aumento ou diminuição, de modo que a pena fica quantificada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Associação para o tráfico de drogas: Na primeira fase, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Na segunda fase, devido à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, as penas permanecem inalteradas. Na terceira etapa, não há causas de aumento ou diminuição, de modo que a pena fica quantificada em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Mantido o concurso material reconhecido pelas instâncias ordinárias, fica a pena definitiva estabelecida em 11 (onze) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além do pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Por fim, diante do quantum de pena e d a presença da reincidência , mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se e intimem-se. EMENTA