HC 1012105 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIEGO COSTA FERREIRA, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA D O ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1501781-40.2022.8.26.0542, em acórdão assim ementado (fls. 12-13): Direito Penal. Apelação Criminal. Furto Qualificado. Recurso desprovido. I. Caso em Exame Diego Costa Ferreira foi condenado a 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 11 dias-multa, por furto qualificado, conforme artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. O réu apelou, alegando insuficiência de provas e solicitando o afastamento da qualificadora do concurso de agentes, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, concessão de regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a suficiência das provas para a condenação e a possibilidade de afastamento das qualificadoras e modificação do regime de cumprimento da pena. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria do delito foram comprovadas por testemunhas e apreensão dos bens subtraídos com o réu. 4. A qualificadora do concurso de agentes é mantida, pois há provas de conluio entre os réus. 5. A confissão espontânea não influenciou a condenação, não sendo aplicável a atenuante. 6. O regime semiaberto é adequado, conforme a Súmula 269 do STJ, devido à reincidência. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Mantida a condenação de Diego Costa Ferreira, com correção de ofício para constar a condenação por infringência ao artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. Tese de julgamento: 1. Provas suficientes para condenação por furto qualificado. 2. Manutenção da qualificadora do concurso de agentes. 3. Regime semiaberto adequado para reincidente. Legislação Citada: Código Penal, art. 155, § 4º, inciso IV. Código de Processo Penal, art. 156. Jurisprudência Citada: STJ, HC 348.374/SSC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 16.03.2016. TJ-MS, APR 0002061-95.2018.8.12.0031, Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior, j. 30.11.2021. TJSP, Apl. Crim. 0000884-54.2015.8.26.0244, Rel. Des. Otavio Rocha, j. 13.12.2017. STF, AgRg no HC 206.647, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 21.02.2022. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 11 dias-multa, como incurso no art. 155, § 4º, incisos V, do Código Penal. A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto houve indevida desconsideração da atenuante da confissão espontânea, que foi utilizada reiteradamente na persecução penal e mencionada na condenação, em afronta ao art. 65, III, "d", do Código Penal e à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Assevera que a confissão do paciente foi relevante para o deslinde da persecução penal e foi utilizada pelos órgãos persecutórios e pelos juízos, devendo ser compensada com a agravante da reincidência. Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena do paciente seja redimensionada nos termos delineados na impetração. O pedido liminar foi indeferido nas fls. 344-345. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apresentou as informações requisitadas às fls. 353-354. O Ministério Público federal opinou pela denegação da ordem (fls. 383-387). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. Busca-se no presente writ o redimensionamento da pena do paciente, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea. Da sentença proferida contra o paciente, colhe-se que foi decretada a sua revelia, portanto não foi realizado interrogatório judicial (fls. 30-39). Por sua vez, na delegacia, consignou-se no interrogatório que o paciente manifestou o desejo de permanecer em silêncio (fl. 58). Desse modo, na aplicação da pena, o Juízo local assim fundamentou (fl. 37): Em segunda fase de dosagem da pena verifico que o réu é reincidente, conforme certidão referente ao processo nº 1518806-09.2020.8.26.0228, da 21ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda, com sentença condenatória transitada em julgado para a Defesa em 27/01/2022 (fls. 119/120). Portanto, aumento a pena em 1/6, resultando em 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa. O Tribunal impugnado, por sua vez, afastou o pedido da defesa sob os seguintes fundamentos (fls. 17): Não é caso de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, eis que consta apenas que o réu teria confessado a prática do furto para os policiais militares, entretanto, na fase extrajudicial, ele permaneceu silente e tornou-se revel em juízo. Demais disso, tem-se que a confissão do réu para os policiais militares não serviu de base para a condenação. Nesse contexto, a aplicação da atenuante foi afastada, considerando a inexistência de confissão por parte do paciente, já que as únicas informações são de que ele havia confessado informalmente a prática delitiva. Assim, não há que se aplicar o entendimento perfilhado pela Terceira Seção desta Corte, que, após maturada intepretação evolutiva (balizada nos primados da cooperação processual, da individualização da pena, da legalidade e da boa-fé objetiva), arrefeceu a inteligência da Súmula n. 545/STJ. Com efeito, a confissão propriamente dita se subdivide em: a) confissão judicial, registrada formalmente, em Juízo, perante a autoridade judicial e b) confissão extrajudicial, registrada formalmente, em sede policial, perante a autoridade policial (ou perante outras autoridades, a exemplo do Ministério Público, no PIC). Há, ainda, a denominada confissão informal, a qual é realizada sem formalidade, em regra, verbalmente, a agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, sem a presença de autoridade pública. No julgamento do AREsp n. 2.123.334/MG (Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/06/2024, DJe de 02/07/2024), houve discussão a respeito da admissibilidade ou não da confissão extrajudicial como elemento para justificar uma condenação penal. Concluiu-se, ao final, que referida espécie de confissão apenas pode servir como meio de obtenção de provas, indicando à polícia ou ao Ministério Público possíveis fontes de provas na investigação, e não deveria ser utilizada como elemento probatório apto a fundamentar um édito condenatório, o qual deve, necessariamente, ser justificado por outras provas colhidas durante a instrução processual. No referido julgado, há expressa referência à necessidade de se reconhecer a confissão judicial ou extrajudicial, retratada ou não, para conferir ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP), em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença, conforme orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC (Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). No caso, não se trata de confissão extrajudicial realizada perante a autoridade policial, de modo que não se aplica o entendimento acima mencionado. Sobre a controvérsia, esta Corte possui entendimento de que a confissão informal não ratificada perante a autoridade policial e/ou judicial não pode ser considerada para fins de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Confira-se os julgados: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO INFORMAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEFICÁCIA. COLABORAÇÃO PREMIADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A atenuante da confissão espontânea não foi reconhecida, pois o agravante silenciou em sede policial e negou a prática do delito em Juízo. 2. A confissão informal, não ratificada perante a autoridade policial e/ou judicial não pode ser considerada para fins de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça exige o cumprimento cumulativo dos requisitos do art. 41 da Lei n. 11.343/2006 para a aplicação da causa de diminuição, de modo que a colaboração que se limite à localização de drogas não atende às exigências legais. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 944.750/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025; grifamos) DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO INFORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE CONTIDA NO ART. 65, INCISO III, ALÍNEA "D", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL . I. Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto por condenado por furto qualificado tentado contra acórdão do TJSP que negou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea sob o fundamento de que a confissão informal prestada aos policiais não é apta para reduzir a sanção na segunda etapa da dosimetria. II. Questão em discussão 2. A discussão consiste em saber se a confissão informal, realizada no momento da abordagem policial, pode ser considerada para fins de aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. III. Razões de decidir 3. A confissão propriamente dita se subdivide em: a) confissão judicial: registrada formalmente, em juízo, perante a autoridade judicial e b) confissão extrajudicial: registrada formalmente, em sede policial, perante a autoridade policial (ou perante outras autoridades, a exemplo do Ministério Público, no PIC). Há, ainda, a denominada confissão (nomenclatura imprópria) informal, a qual é realizada sem formalidade, em regra, verbalmente, a agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, sem a presença de autoridade pública. 4. Para ter natureza jurídica de confissão, impõe-se que os fatos confessados sejam expostos diretamente pelo réu perante uma autoridade, constando formalmente nos autos (conjugação dos arts. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal e arts. 195 e 199 do Código de Processo Penal). Caso essa informação tenha sido apenas mencionada por pessoa diversa, a qual afirma ter ouvido tal declaração do acusado, não haverá, juridicamente, confissão, em razão da ausência dos requisitos necessários para sua configuração. 5. Sob essa perspectiva, apenas as confissões judicial e extrajudicial são aptas a ensejar a redução da pena na segunda etapa da dosimetria, sendo vedado atenuar a sanção em caso de confissão informal, independentemente da data em que foi proferida a decisão judicial, porquanto inexistente modulação de efeitos sob essa ótica nos autos do AREsp n. 2.123.334/MG. 6. Em acórdãos recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça têm se posicionado nesse sentido: AREsp n. 2.313.703/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/02/2025, DJEN de 13/03/2025; AgRg no HC n. 944.750/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 08/04/2025, DJEN de 15/04/2025. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial, mantendo a condenação e a dosimetria da pena fixadas pelas instâncias ordinárias, sem o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Tese de julgamento: 1. Apenas as confissões judicial e extrajudicial são aptas a ensejar a redução da pena na segunda etapa da dosimetria, com fundamento no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, sendo vedado atenuar a sanção em caso de confissão informal. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CPP, arts. 195 e 199.Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp 2.123.334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 02/07/2024; STJ, HC 816.595/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05/11/2024, DJe de 11/11/2024; STJ, AREsp 2.313.703/SP, Min. Daniela Teixeira, relator para acórdão Min, Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04/02/2025, DJEN de 13/03/2025; STJ, AgRg no HC 944.750/SP, relator M. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 08/04/2025, DJEN de 15/04/2025. (AREsp n. 2.915.302/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 28/8/2025.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. SUBSTITUIÇÃO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONFISSÃO. NÃO APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, "D", DO CÓDIGO PENAL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da sistemática recursal vigente, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 2. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, somente deve ser reconhecida quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, conforme entendimento consolidado na Súmula 545/STJ. 3. O Tribunal de origem foi expresso ao consignar que os agravantes permaneceram em silêncio na fase inquisitorial e, em juízo, tiveram a revelia declarada, inexistindo confissão formal apta a ensejar a aplicação da referida atenuante. 4. As meras menções feitas à confissão informal limitaram-se a contextualizar os depoimentos policiais, não tendo servido de fundamento para a condenação. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.005.088/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.) (grifamos) Desse modo, inexiste constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. EMENTA