REsp 1905654 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial com fulcro no art. 105, III, alínea"a", da Constituição Federal, interposto em desfavor de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que arecorrente foi condenadapela prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, IV c/c art. 14, II,do Código Penal (furto tentado), à pena de 09(nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 03(três) dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou parcialmente provido para fixar o regime prisional semiaberto, mantendo-se, no mais, sentença condenatória. Sem ementa. Na petição de recurso especial, a defesa aponta violação ao disposto nos arts. 61, I, 65, III, "d" e67,todosdo Código Penal e art. 315, VI, do Código de Processo Penal. Sustenta, em síntese, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e suacompensação integral com a agravante da reincidência. Contrarrazões às fls. 409/415. Admitido o recurso (fl. 418), os autos vieram a esta Corte. Parecer ministerial pugnando pelo provimento do recurso (fls. 429/434). É o relatório. Decido. O recurso merece provimento. Acerca da pretensão recursal, a Corte de origem consignou (fl. 383): "Silente na fase extrajudicial, a ré confessou parcialmente o delito que lhe é imputado, negando, porém, a comparsaria. (..) As penas foram bem calibradas, majoradas por conta da reincidência e reduzidas por incidência da forma tentada da infração praticada, mostrando-se incompatível o reconhecimento da confissão espontânea por ter a sentenciada, nas circunstâncias do caso concreto, negado o concurso de agentes, o que foi comprovado tão-somente por conta da prova testemunhal." Assim, verifica-se que houve a confissão parcial da agravante, porquanto foi negada,apenas, a prática do crime na forma qualificada (concurso de agentes). Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial ou se houve retratação posterior em juízo (AgRg no AREsp 1295051/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/10/2018). A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATOS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. ATENUANTE CONFIGURADA. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, é irrelevante o fato de a confissão haver sido espontânea ou não, total ou parcial (qualificada), ou mesmo que haja ocorrido posterior retratação. Inteligência da Súmula n. 545 do STJ. (..) 4. Agravo regimental parcialmente provido a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea e, em consequência, reduzir as reprimendas para 8 anos e 2 meses de reclusão e 82 dias-multa. (AgRg no HC 441.147/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,DJe 26/03/2019). Nesse contexto, reconhecidaa atenuante da confissão espontânea, torna-sepossível a sua compensação integral com a agravante da reincidência. Nesse sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (EREsp 1154752/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 04/09/2012). Assim,passo a refazer a dosimetria da pena. Mantidos os mesmos critérios adotados pelas instâncias ordinárias, fixo a pena-base em 02(dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena basilar. Reconhecida a forma tentada, mantenho a redução em 2/3 (dois terços),tornandoa pena definitiva em 08(oito) meses de reclusão e 02 (dois) dias-multa. Diante da reincidência, mantenho o regime inicial semiaberto. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, II, do CP. Ante o exposto, com fundamento na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea ecompensá-la com a agravante da reincidência, readequando a reprimenda darecorrente, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se.