HC 650148 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ANDERSON MACHADO GOMES, ALESSANDRO CORDEIRO FRANCO e de ANTONIO NARTIDONIO GOMES DA SILVA, na qual é apontado como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que os pacientes Alessandro e Anderson foram condenadosà pena de 7 anos e 3meses e 3 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 16 dias-multa, de valor unitário mínimo, ambos por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, do Código Penal. O paciente Antonio, por sua vez, foi condenadoà pena de 6anos e 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, de valor unitário mínimo, por infração ao artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, do Código Penal. Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que a pena intermediária dos réus deve ser reduzida pela incidência da atenuante da confissão espontânea, ainda que tenha sido parcial, nos moldes da Súmula 545/STJ. Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de rever o cálculo dosimétrico. É o relatório. Decido. Esta Corte -HC 535.063, TerceiraSeção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, PrimeiraTurma, Rel. Min.Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, SegundaTurma, Rel. Min.Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Está inscrito na sentença condenatória: "A materialidade do delito resta comprovada pelo boletim de ocorrência (fls.02/06), pelos autos de exibição/apreensão (fls.11/13), auto de entrega de fls. 31/32, pelos depoimentos prestados na lavratura do flagrante, os quais foram corroborados pela prova testemunhal colhida em Juízo, sempre sob a égide dos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição Federal). O réu Anderson confirmou que conduzia o veículo automotor e que se juntou aos corréus para praticar um furto. Pelo retrovisor viu a vítima quando foi embora do local. Afirmou que o alicate foi usado para abrir a janela. Negou que tentou fugir da abordagem, aduzindo que isso nem era possível pelas condições do local. O réu Antônio narrou que foram até o local para praticar um furto e o alicate foi usado para arrombar a janela e não para ameaçar a vítima. Disse para a vítima ficar tranquila, porque só queriam os bens e até esqueceu o alicate no sofá. Ele e Alessandro entraram na casa e Anderson ficou do lado de fora. A vítima ficou sentada no sofá durante a subtração. O réu Alessandro narrou que praticaram um furto e que encontraram a vítima na residência e só pediram para ela ficar quieta, que queria os objetos de valor, e foram embora. O alicate foi usado para cortar o cadeado e quando viram a vítima disseram para ela desligar o telefone. A vítima ficou solta na casa e Antônio ficou ao lado dela. .. Na segunda fase, não há que se falar em confissão, considerando que os réus não confirmaram a grave ameaça com alicate. Em virtude da reincidência de Anderson, constatada na certidão de fls. 206/207 e FA de fls. 154/158, que inclusive informa que estava em liberdade condicional, e de Alessandro, constatada na certidão de fls. 209/210, e FA de fls. 148/153, que consta execução com informação de transito em julgado para a defesa e data prevista para extinção da execução em 2015, aumento a pena em 1/6" (e-STJ, fls. 14-17). meses e 3 (três) dias de reclusão e, para Antonio, em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, foram fixadas as penas pecuniárias, para Alessandro e Anderson, em 16 (dezesseis) dias-multa, no mínimo legal, e, para Antonio, em 15 (quinze) dias-multa, também no mínimo legal. Sobre a impossibilidade de se reconhecer a atenuante da confissão no caso tela, por se tratar de confissão parcial, confira-se: "A confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal" (RJDTACRIM 31/84). O Tribunal de origem, por sua vez, manteve os parâmetros dosimétricos nos seguintes termos: "No que concerne à dosimetria das penas, nada a reparar em sede de recursos exclusivos da defesa, porquanto no primeiro momento foram adequadamente fixadas em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal para os três apelantes, pois o roubo ocorreu mediante invasão da residência das vítimas, asilo inviolável, indicando a maior gravidade das circunstâncias do crime, com a nota de que a vítima teve não apenas seu patrimônio atingido, como também sua privacidade violada. No segundo momento mostrou-se correto o não reconhecimento da atenuante da confissão, já que foram parciais, diante da fantasiosa versão de que os apelantes não teriam se valido de grave ameaça contra a vítima, sendo acrescidas as penas de Anderson e Alessandro em somente 1/6 (um sexto), diante da reincidência específica de ambos (Anderson e Alessandro ostentam, cada qual, uma condenação por roubo - fls. 206/207 e 209), enquanto a pena de Antonio foi mantida no mesmo patamar, ante a ausência de circunstâncias agravantes" (e-STJ, fls. 30-31). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o entendimento consolidado na Súmula545/STJ, a atenuante da confissãoespontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcialou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ART. 180, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO PREVISTO NO § 6.º DO MESMO ARTIGO.INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA RESTRITA AO TIPO PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.DECLARAÇÕES DOS RECORRENTES. UTILIZAÇÃO. CONDENAÇÃO. ATENUAÇÃO DEVIDA. SÚMULA N. 545 DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Dispõe expressamente o § 6.º, do art. 180, do Código Penal, que o aumento de pena nele previsto é aplicável à reprimenda prevista no caput do artigo. Assim, por força do princípio da legalidade, não pode incidir na receptação qualificada, tipificada no § 1.º do mesmo artigo e que possui penas abstratamente cominadas distintas. 2. As declarações dos Recorrentes foram utilizadas para dar suporte às condenações contra eles proferidas. Entretanto, não se procedeu à atenuação da pena, como orienta a Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça, a qual é devida mesmo no caso de confissão parcial ou qualificada. Ilegalidade flagrante reparada de ofício. 3. Recurso especial provido e habeas corpus concedido, de ofício, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (REsp 1837971/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020); "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DESTA CORTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, quando utilizada pelo juiz para fundamentar a condenação, incide a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, ainda que a confissão tenha sido parcial, entendimento que resultou na edição do enunciado n. 545 da Súmula desta Corte. - No caso, o paciente assumiu a prática do delito de roubo, apenas negou o uso de arma, o que atrai a incidência do referido enunciado. Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial (HC 396.503/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017). - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 545.931/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019). Nesse contexto, do cotejo entre o entendimento consolidado nos autos e a jurisprudência desta Corte, deve ser reconhecida a existência de manifesta ilegalidade no cálculo dosimétrico, devendo, portanto, ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, mesmo que os réus tenham negado a violência, assumindo a prática do crime de furto, pois tais manifestações foram valoradas na formação do juízo condenatório. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, determinando ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda à nova dosagem da pena. Publique-se. Intimem-se.