HC 898281 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de ANDERSON APARECIDO TELLES GONCALVES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1502600-73.2019.8.26.0544. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06. Além disso, foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03. Bem como, foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de detenção, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena do crime do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, ao patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 47/48): "Lei de Drogas e Sistema Nacional de Armas Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, c. c. artigos 12, caput, e 16, parágrafo único, inciso IV, ambos da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal - Absolvição por insuficiência de provas Impossibilidade Redução da pena- base para o mínimo legal quanto ao crime de tráfico de drogas Acolhimento Reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea de Anderson Incabível Aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 Inatendível Fixação de regime inicial mais brando Inadmissível Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Inapropriado Aplicação da detração penal Impertinente - Concessão da justiça gratuita Inviável Deferimento do benefício de Raissa recorrer em liberdade Já concedido no julgamento do Habeas Corpus nº 2280358-36.2020.8.26.0000 - Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório - Autoria e materialidade comprovadas Recursos parcialmente providos. " No presente writ, a defesa sustenta a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea em relação a todos os crimes aos quais foi condenado. Requer, no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicado o artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, devendo ser promovida a integral compensação com a reincidência, em relação a todos os delitos imputados ao paciente. Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem, de ofício, a fim de ser concedida a compensação entre a confissão (parcial) e a reincidência (fls. 87/92). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Quanto à alegação de que o paciente confessou o delito, o juízo de primeiro grau assim se manifestou (fl. 34): "Deixo de considerar a atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, letra "d", do Código Penal), pois não integral, já que em Juízo o acusado afirmou que Raissa não morava no local e nada sabia sobre os fatos, o que se mostrou, sob o crivo do contraditório, não corresponder à realidade. Além disso, não demonstrou qualquer arrependimento, conscientização e vontade de se aprimorar pelo reconhecimento do erro, não fazendo jus ao reconhecimento da benesse da confissão." No mesmo sentido, a decisão impugnada asseverou o seguinte (fl. 60): "Não há que se falar em reconhecimento da atenuante relativa à confissão espontânea com relação ao acusado ANDERSON, pois este não confessou integralmente os fatos, visto que tentou eximir a corré da culpa, dizendo que ela não tinha conhecimento dos crimes. Assim, a admissão da culpa restou incompleta e parcial. Sem a confissão abrangente do fato delituoso e suas circunstâncias, que denote efetivo arrependimento do agente, não se configura a atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal. " Ocorre que, no presente caso, muito embora o paciente tenha tentado eximir corré, ele confessou a prática dos delitos, "assumindo total responsabilidade", vez que " a dmitiu os fatos dizendo que os policiais invadiram a residência e encontraram os objetos descritos na denúncia. Disse que "assume os erros e Raissa nada tem a ver". Afirmou que recebia dinheiro para guardar drogas e as armas" (fl. 53). Portanto, no caso, houve confissão por parte do paciente, embora não tenha responsabilizado a corré, o que não impede seu reconhecimento, vez que, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que a confissão espontânea, ainda que parcial ou qualificada, extrajudicial ou retratada, deve ser considerada para fins de atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal, mesmo que não tenha sido determinante para a condenação. Vejamos: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) E reconhecida a confissão, como no caso, é possível sua compensação integral com a agravante da reincidência, conforme tema repetitivo 585 do STJ que estabelece: "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade." No mesmo sentido: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 1. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão. 3. Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.) Dessa forma, verifica-se o constrangimento ilegal, sendo necessário modificar a decisão impugnada para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência. Feitas tais considerações, passo então ao refazimento da dosimetria da pena. Na primeira fase, as penas ficaram no mínimo legal. Na segunda fase, compensando-se integralmente a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ficam mantidas as penas intermediárias em seu mínimo legal. Não havendo causas de aumento ou diminuição, as penas ficam definitivamente fixadas em: 5 anos, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06; 3 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03; e 1 ano de detenção, além do pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03. Mantenho os demais termos estabelecidos pelas instâncias ordinárias. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração, contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a confissão espontânea, fixando as penas definitivas do paciente em seu mínimo legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA