REsp 2214894 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo DANILO PEDRO ALVES DA SILVA contra acórdão do Tribunal de origem. Consta dos autos que DANILO PEDRO ALVES DA SILVA foi condenado às penas de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, com regime inicial fechado, e 12 (doze) dias multa pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, c/c art. 61, inciso I, ambos do Código Penal (fls. 124-133). Em suas razões de apelação, a defesa buscava a absolvição, por insuficiência de prova, pois o policial não presenciou os fatos. Em caráter subsidiário pretendia a desclassificação da conduta para furto simples, pois a vítima não esclareceu como se deu a suposta ameaça. Também pleiteou a redução da pena base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o abrandamento do regime prisional (fls. 135-140). O Tribunal deu parcial provimento ao apelo, apenas para reduzir a pena a 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa (fls. 179-183). A defesa apresentou recurso especial alegando violação aos artigos 33, 59 e 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, sua compensação com a reincidência e a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 192-201). Contrarrazões (fls. 218/207). Decisão de admissibilidade parcial (fls. 221-222). Parecer do Ministério Público Federal (fls. 234-236): Recurso Especial. Direito Penal e Processual Penal. Confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP). Confissão de cometimento de crime diverso. Furto ao invés do roubo. Caracterização de confissão parcial. Jurisprudência do STJ. Regime inicial de cumprimento da pena. Reincidência enquanto fator isolado para o recrudescimento do regime. Não cabimento. Necessidade da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, CP). Elemento ausente. Reforma do acórdão. Pelo provimento do recurso especial. É o relatório. I. Da alegação de violação ao artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal O recorrente alega que houve a confissão espontânea dos fatos, no entanto, não teve a atenuante reconhecida pelo juízo de primeiro grau, nem pelo Tribunal, o que conflitaria com artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal e com a Súmula n. 545/STJ. Afirma que as declarações foram utilizadas pelo julgador para formação de sua convicção. Ressalta que a confissão deve ser ponderada como atenuante, ainda que parcial ou posteriormente retratada. Requer a compensação da atenuante da confissão com a reincidência. O Tribunal local julgou parcialmente procedente a apelação, nesses termos (fls. 347-374): .. A básica foi majorada na fração de 1/6 por conta da prática do crime durante cumprimento de pena no regime aberto e porque o réu não comprovou exercer atividade lícita. Todavia, o fato de o crime ter sido cometido durante cumprimento de pena, embora lamentável, terá consequências no feito anterior, ao passo que a ausência de comprovação de ocupação lícita não é causa de aumento de pena. A básica, portanto, retorna ao mínimo legal. Fica mantido o acréscimo em razão da comprovada reincidência (fls. 25/28), e não há como reconhecer a confissão, porque o Apelante praticou crime de roubo e admitiu ter cometido furto, negando emprego de grave ameaça, que ficou bem caracterizada. Refeitos os cálculos, a pena fica concretizada em quatro anos e oito meses de reclusão, e onze dias/multa. A sentença condenatória afastou a confissão, fundamentando a dosimetria dessa forma (fl. 130): .. O acusado ficou em silêncio na fase policial. Posteriormente, ao ser interrogado, o acusado confessou um crime de furto, ou seja, tentou desclassificar a sua conduta para um crime mais leve. Tal fato não configura confissão para os efeitos da lei. A prova da materialidade do crime está presente nas declarações da vítima, mormente a grave ameaça exercida, bem como nos depoimentos dos policiais militares que prenderam o acusado, logo após a prática do crime, na posse do bem roubado. Embora o acusado procure se beneficiar com a confissão de um crime de furto, na verdade os elementos de convicção demonstram que ocorreu um crime de roubo mediante a simulação do uso de arma de fogo. Observa-se que caso a vítima não tivesse se intimidado com a possibilidade do réu estar armado, por certo ele não sairia do loja com o bem roubado. Portanto, a condenação é de rigor e pelo crime de roubo diante da grave ameaça exercida. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de que a confissão espontânea não utilizada para a formação do convencimento do julgador não enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. Para ilustrar, cito os seguintes arestos: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGÍTIMA DEFESA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO DESPROVIDO. .. A confissão espontânea não foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, conforme precedentes do STJ, não ensejando a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 6. Não se verificou teratologia ou coação ilegal que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A análise da legítima defesa que demanda reexame de provas é vedada em recurso especial. 2. A confissão espontânea não utilizada para a formação do convencimento do julgador não enseja a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". .. (AREsp n. 2.599.562/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES QUE JUSTIFICARAM A DILIGÊNCIA. PLEITO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. Tanto o juízo de origem quanto o Tribunal de Justiça não consideraram a confissão para a formação do seu convencimento, por ter se tratado de confissão não espontânea e parcial, inútil para o deslinde da ação penal e com vistas a atenuar sua responsabilidade penal, e não a colaborar com a elucidação dos fatos. 7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 771.726 /SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025). Dessa forma, não vislumbro violação ao artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que a conclusão dos juízos de origem estão em consonância com a interpretação dada por este Superior Tribunal à lei federal suscitada. II. Da alegação de violação aos artigos 33 e 59 do Código Penal O recorrente sustenta violação aos artigos 33 e 59 do Código Penal. Afirma que foi condenado a uma pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, no entanto, a sentença fixou regime inicial fechado, o qual também foi mantido pelo Tribunal local. Ressalta que a pena base foi fixada no mínimo legal. Defende que o regime inicial correto é o semiaberto, haja vista a inexistência de motivação adequada que justifique o regime mais gravoso. Discorre que o fato de ser reincidente já foi considerado na segunda fase da dosimetria e não pode ser valorado para fixação do regime inicial, sob pena de bis in idem. De acordo com a Corte local (fl. 183): " .. O regime inicial fechado foi acertado, pela gravidade concreta do crime e porque o réu é reincidente e teima em delinquir, deixando entrever a indispensabilidade de se adotar maior rigor na retribuição." Do exame dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que a sanção penal restou estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão e que o recorrente é reincidente. Desse modo, tratando-se de réu reincidente, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e da jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça, impõe-se a fixação do regime prisional inicial fechado. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO COM FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REINCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. .. Ainda que assim não fosse, no caso, em pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em estabelecimento do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor. .. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.350.765/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 22/11/2018.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PLEITO PELA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. NÃO CABIMENTO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem fundamentou a fixação do regime inicial fechado ao agravante com base na gravidade concreta do delito, na reincidência do agente, bem como nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, consistentes nos maus antecedentes. 2. Não há reparo a ser feito. O quantum de pena atribuído ao recorrente - 4 anos e 1 mês de reclusão -, somado à agravante da reincidência e aos maus antecedentes, mais que justifica a imposição do regime prisional fechado. 3. Ao contrário do aduzido pelo agravante, não se aplica, no caso, o enunciado da Súmula n. 269 do STJ, que prevê a admissibilidade da aplicação de regime intermediário aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos quando favoráveis as circunstâncias judiciais, hipótese absolutamente diversa da dos autos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.027.240/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) O reconhecimento da agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria e para fixar o regime inicial não configura bis in idem, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase da dosimetria. Em que pese o seguinte julgado tratar de uma situação distinta, cite-se tal entendimento como um exemplo da projeção dos efeitos da reincidência para além da segunda fase da dosimetria: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há como ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. da Lei de Drogas em favor do recorrente, haja vista a vedação legal expressa da concessão dessa benesse aos acusados reincidentes. 2. O reconhecimento da agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto o referido instituto jurídico é sopesado com finalidades distintas em cada fase de fixação da pena, justamente para se alcançar a justa e correta reprimenda necessária para a reprovação e prevenção do delito perpetrado. Não há falar, portanto, em bis in idem. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 671.329/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do egrégio STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA