AREsp 2534023 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo nos próprios autos interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial em razão da incidência das Súmulas n. 7 e 211 do STJ e 282 e 356 do STF (e-STJ fls. 881/883). O acórdão recorrido encontra-se assim ementado (e-STJ fls. 627/630): APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO BANCÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONSÓRCIO PÚBLICO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. AUTARQUIADA ESPÉCIE ASSOCIAÇÃO PÚBLICA. APORTE DE RECURSOS EM FUNDO DE INVESTIMENTOS. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA. PREJUÍZOS COMPROVADOS. MÁ GESTÃO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA REFORMADA. 1. A relação jurídica existente entre as partes é de consumo, enlaçando os Réus como prestadores de serviços de investimento financeiro e o Autor como destinatário final dos produtos e serviços ofertados, a teor do que dispõem os arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990. 2. Os Réus/Apelados integram a cadeia de prestação de serviços na relação de consumo, na qual o primeiro Réu, BRB Banco de Brasília S/A, participa como distribuidor das cotas e a segunda Ré, BRB Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, é a administradora do fundo de investimentos. 3. O Autor, Consórcio Interestadual de Desenvolvimento do Brasil Central (BrC) é uma "associação pública, constituída sob a forma de pessoa jurídica de direito público interno", que integra a administração indireta dos entes consorciados e que tem por objetivo" a promoção do desenvolvimento da região formada pelo conjunto dos respectivos territórios, sob a forma de autarquia, da espécie associação pública", nos termos da Lei Distrital nº 5.553/2015. 4. O Consórcio Autor/Apelante não é investidor qualificado, pois não possui como atividade econômica habitual a atuação no mercado financeiro, sendo-lhe, inclusive, vedada a exploração de atividade econômica (Lei 11.107/2005, art. 4º, IV), evidenciando-se, na espécie, a situação de hipossuficiência técnica dele em relação às instituições financeiras Rés/Apeladas, que detêm total expertise no tocante ao serviço contratado. 5. A contratação do serviço de investimento financeiro ocorreu tendo a pessoa jurídica de direito público como consumidora final, não havendo relação direta entre a atividade de fomento por ela exercida e o investimento em questão, que não constitui insumo de serviços ou produtos a serem oferecidos, pelo Autor/Apelante, a consumidores próprios. 6. O Autor/Apelante, pessoa jurídica de direito público constituída sob a forma de Autarquia, da espécie associação pública, celebrou o contrato de prestação de serviço de investimento financeiro como consumidor final, dotado de vulnerabilidade técnica perante os Réus/Apelados, o que atrai a incidência das normas consumeristas ao caso concreto. 7. Em que pese o investimento em mercado de capitais envolver riscos que devem ser suportados pelos investidores, a confiança que os protagonistas desse mercado depositam no sistema depende da segurança que lhes é garantida pela regulação da CVM. Assim, assegura-se ao investidor a certeza de que poderá atuar no mercado de capitais incorrendo exclusivamente nos riscos próprios do negócio que escolheu operar. 8. Nos termos do Regulamento do Fundo de Investimento escolhido pelo Autor/Apelante, ele não poderia investir em créditos privados. E, ainda que fosse autorizado a investir em cotas de outros fundos de investimentos, as características primárias da aplicação deveriam ser mantidas, a fim de que fosse respeitado o perfil conservador do investimento, pois foi essa a opção feita pelo investidor quando da contratação do serviço e que deveria ter sido respeitada. 9. Os Réus/Apelados não atuaram nos limites do Regulamento do Fundo escolhido pelo Autor/Apelante, tendo descumprido as seguintes determinações nele contidas: i) obrigatoriedade de aplicação de 100% do patrimônio líquido em títulos públicos federais ou ativos financeiros com baixo risco de crédito; ii) vedação à aplicação em fundos imobiliários e créditos privados; e iii) cumprimento de requisitos específicos para aquisição de títulos privados. Acrescente-se que também não foi observada a determinação do artigo 119 da CVM 555, no sentido de que a aplicação de fundos de investimentos, em cotas de outros fundos de investimentos, deve manter 95% do patrimônio investido em cotas de fundos da mesma classe. 10. Há que ser ponderada ainda a existência de denúncia criminal recebida pelo d. Juízo da 10ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Distrito Federal, na Ação Penal nº 1003577-22.2019.4.01.3400, além de diversas outras medidas policiais e judiciais, inclusive a prisão preventiva dos Diretores da BRB DTVM e do próprio BRB, em janeiro de 2019, sob a acusação de práticas criminosas, justamente em relação aos investimentos que ensejaram os prejuízos que o Autor/Apelante busca ressarcir através da presente demanda. 11. Nesse contexto, resta demonstrada a má gestão dos Réus/Apelados na administração do Fundo de Investimento em tela, bem como o prejuízo dela decorrente, o qual, nas circunstâncias do caso concreto, não pode ser justificado, tão somente, pelos riscos inerentes ao mercado de capitais. 12. Cabível, portanto, o ressarcimento pleiteado pelo Autor/Apelante, pois configurado o dano e o nexo causal capazes de fundamentar a responsabilização objetiva e solidária dos fornecedores pela falha constatada na prestação do serviço de investimento financeiro ao consumidor. 13. Ainda que as normas consumeristas não fossem aplicáveis à espécie, nas circunstâncias do caso concreto, restaria caracterizada a responsabilidade subjetiva dos Réus/Apelados, fulcrada na conduta dolosa ou, no mínimo, culposa, com que atuaram na administração dos recursos públicos aportados pelo Consórcio Autor/Apelante ao Fundo de Investimento em questão, em afronta à boa-fé objetiva que deve permear todas as contratações, incidindo no caso o disposto nos artigos 186 e 187 do Código Civil. 14. Apelação do Autor conhecida e provida. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 740/751). Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 755/773), fundamentado no art. 105, III, "a", da CF, a parte recorrente alega violação dos arts. 6º, VIII, do CDC, 7º, 8º, 9º, 1.009, § 1º e XI, 1.015, do CPC/2015, 4º, IV, e 8º da Lei n. 11.107/2005. Aduz que "o Acórdão ID 42309160 violou Lei Federal ao não reconhecer a preclusão consumativa da Decisão ID 26773729 que, repita-se, não foi alvo de agravo de instrumento por parte da ora recorrida, violando, assim, coisa julgada material, já que a decisão era recorrível, a parte não exerceu o seu direito de irresignação no tempo e forma adequados" (e-STJ fl. 769). Assevera que houve violação dos princípios do devido processo legal e da não surpresa, pois "não teve oportunidade de saber quais eram os pontos controvertidos que deveriam ser alvo da inversão do ônus probatório bem como não foi concedido lapso temporal hábil para a produção das provas em questão" (e-STJ fls. 769/770). Afirma que o agravado deve ser classificado como investidor qualificado por movimentar elevada soma de forma habitual, circunstância que impede a incidência da legislação consumerista. No agravo (e-STJ fls. 877/896), afirma a presença dos requisitos de admissibilidade do especial. Contraminuta apresentada (e-STJ fls.900/918). É o relatório. Decido. De início, no que se refere à qualificação do agravado como consumidor, a parte não indica qual dispositivo de lei federal teria sido violado, o que caracteriza deficiência na fundamentação, a teor da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, quanto ao tema, concluiu o Colegiado de origem (e-STJ fls. 642/): No caso, o Consórcio Autor/Apelante não se caracteriza como investidor qualificado, pois não possui como atividade econômica habitual a atuação no mercado financeiro, evidenciando-se, na espécie, a situação de hipossuficiência técnica dele em relação às instituições financeiras Rés/Apeladas, que detêm total expertise no tocante ao serviço contratado. Ademais, a contratação do serviço de investimento financeiro se deu tendo a pessoa jurídica de direito público como consumidora final, não havendo relação direta entre a atividade de fomento por ela exercida e o investimento em questão, que não constitui insumo de serviços ou produtos a serem oferecidos, pelo Autor/Apelante, a consumidores próprios. .. Depreende-se, portanto, que o Autor/Apelante, pessoa jurídica de direito público constituída sob a forma de Autarquia, da espécie associação pública, celebrou o contrato de prestação de serviço como consumidor final, dotado de vulnerabilidade técnica perante os Réus/Apelados, o que atrai a incidência das normas consumeristas ao caso concreto. Modificar o entendimento do acórdão impugnado quanto à natureza da relação e à qualificação do agravado como consumidor, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência não admitida no âmbito desta Corte, a teor da Súmula n. 7/STJ. Além disso, quanto à preclusão consumativa da inversão do ônus da prova e à violação dos princípios do devido processo legal e da não surpresa, constata-se que, apesar de opostos embargos de declaração, as teses não foram expressamente indicadas nas razões do recurso e nem enfrentadas pelo Tribunal. Assim, o Tribunal de origem não foi instado, no momento oportuno, a se manifestar acerca do tema. Portanto, é inafastável a incidência da Súmula n. 211/STJ. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) do valor arbitrado, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo. Publique-se e intimem-se. EMENTA