RMS 74945 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por EXPRESSO FÊNIX VIAÇÃO LTDA., com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sumariado nos termos da seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA Impetração contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que julgou irregular a licitação referente ao transporte urbano de passageiros no Município de Serra Negra Nulidade do procedimento administrativo Inocorrência Cessionária que foi devidamente cientificada da tramitação do procedimento instaurado, por meio do termo de ciência e notificação Publicação de todos os atos praticados pela imprensa oficial, em consonância com o disposto no art. 90 da Lei Complementar nº 709/93 Inexistência de ilegalidade ou abuso de poder Ausência de violação a direito líquido e certo SEGURANÇA DENEGADA. Inconformada, sustenta a parte recorrente que: Conforme consta na exordial do processo originário, a recorrente é prestadora do serviço público de transporte coletivo de Serra Negra/SP, serviço este que assumiu, mediante termo de cessão, de empresa terceira (Expresso Metrópolis Transportes e Turismo Ltda.), a qual se sagrou vencedora da Concorrência Pública nº 02/11, certame pelo qual houve a concessão do serviço. A Concorrência Pública nº 02/11 (e seu respectivo contrato) foi objeto de análise no processo administrativo TC-00988/019/14, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Sucede que, ainda que a recorrente seja a atual prestadora do serviço (assumido em 01/05/2016), o processo TC-00988/019/14 tramitou sem a sua participação, muito embora o termo aditivo da cessão tenha sido regularmente enviado ao Tribunal de Contas recorrido, cf. se pode verificar das informações trazidas pelo próprio recorrido. Como demasiadamente exposto nos autos originários, a recorrente nunca foi intimada para figurar como parte no referido procedimento administrativo, seja pessoalmente, seja por carta ou por publicação em Diário Oficial. Houve, portanto, violação ao direito líquido e certo da recorrente de exercer o seu contraditório e ampla defesa nos referidos autos administrativos, que analisaram ato administrativo (licitação) de seu interesse jurídico. (..) No presente caso, contudo, a atuação do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo violou as mais fundamentais garantias de um regular trâmite procedimental. Impossibilitou o exercício de defesa e do contraditório da recorrente no procedimento que julgou o procedimento licitatório que concedeu o serviço público que presta, uma vez que não lhe intimou a se manifestar. (..) Destarte, no acórdão vergastado foi denegada a segurança em razão da assinatura de um termo de ciência e notificação que SUPOSTAMENTE supriria a necessidade de intimação da recorrente - seja por diário oficial, seja pessoalmente. Data máxima venia, o entendimento exarado no acórdão não merece prosperar, pois afronta diametralmente TUDO QUANTO DETERMINA NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO. Vale dizer que no voto exarado às fls. 1980/1983, em premissa completamente equivocada, valida a verdadeira ilegalidade cometida pela recorrida no fato de que a empresa recorrente e a empresa que se sagrou vencedora na Concorrência Pública nº 02/11 possuíam, à época, sócios da mesma família. Com a devida venia, tal alegação é uma verdadeira presunção de má-fé, sem qualquer prova, e afronta o entendimento pacificado por este E. Superior Tribunal de Justiça de que "a presunção de boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova." A intimação feita a empresa de parente não implica no conhecimento do processo pela recorrente. Se o interessado, aquele que sentirá os efeitos jurídicos da decisão do Tribunal de Contas, tomar conhecimento da decisão que julgue irregulares procedimentos administrativos do Poder Público de seu interesse, sem que sequer tenha sido notificado, conforme prevê a legislação, tal decisão é nula e agride os princípios da ampla defesa, e do devido processo legal, previstos em nossa carta magna, dentre os direitos e garantias fundamentais, e norteadores do estado de direito. (..) No caso em testilha, não houve intimação pessoal, SEQUER VIA DIÁRIO OFICIAL, deixando a recorrente completamente alijada de todo um processo no qual derivou a "irregularidade" da licitação que ensejou seu contrato de concessão sem que antes pudesse se manifestar. Ao malferir o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, bem como os próprios cânones da Lei Orgânica do Tribunal de Contas, a corte administrativa recorrida comprometeu de forma indelével todo o procedimento, tornando-o NULO DE PLENO DIREITO. Ora, absolutamente incontestável a existência de processo administrativo, concluído, inclusive, com decisão transitada em julgado. Portanto, o recorrido não poderia dispensar o cumprimento dos preceitos constitucionais, que garantem, ao particular interessado, o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV da Carta da República), nem impor sanção sem o respeito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, Constituição Federal). Importante repetir: nem mesmo as publicações no Diário Oficial contavam com menção ao nome da recorrente, conforme já comprovado nos autos. Desta forma, i. Julgadores, é inequívoco que o tramite do TC-00988/019/14 se deu aos arrepios da Lei, e merece ser anulado para que transcorra em estrita observância aos princípios legais da ampla defesa e devido processo legal, com a devida participação da recorrente nos autos, anulando-se o processo desde a data da publicação da cessão do contrato. Contrarrazões, às fls. 480-483. Parecer do Ministério público pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Decido. Com efeit o, o mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. No caso, a Corte de origem decidiu a questão firme na seguinte compreensão: No caso, verifica-se a decisão proferida pelo TCE/SP, no âmbito do TC 977-019/14, reconheceu a irregularidade do contrato de concessão e da licitação que o precedeu, na modalidade concorrência, pelos seguintes fundamentos: (i) estipulação de pagamento por km rodado, descaracterizando a outorga de concessão, por subtrair elemento essencial consistente no risco do negócio; (ii) imposição de disponibilidade de garagem no Município, estipulando-se a distância máxima de 3 (três) km entre a referida instalação e a rodoviária da cidade, coordenadas que abarcariam justamente o endereço da empresa que anteriormente prestava os serviços; e (iii) exigência de apresentação de dimensões mínimas para o terreno (1.800 m ) e para o tanque de combustíveis (15.000 litros), acentuando a restritividade do edital (fls. 76/79 e 85/93). Integraram o procedimento administrativo mencionado: (i) Prefeitura Municipal da Estância Hidromineral de Serra Negra, na condição de concedente; e (ii) Expresso Metrópolis Transportes e Viagens Ltda., na condição de concessionária vencedora do processo licitatório (fl. 75), tendo a impetrante, na qualidade de cessionária, sido cientificada da tramitação do procedimento em 28/04/2016, por meio do termo de ciência e notificação apresentado, que consignou expressamente: (..) Não prospera, portanto, a alegação da impetrante de que somente foi comunicada do resultado do julgamento após o trânsito em julgado administrativo certificado em 05/05/2023 (fl. 97), vez que competia a ela acompanhar o andamento processual por meio do Diário Oficial do Estado e exercer seu direito de defesa a partir da assinatura do termo de ciência e notificação, em consonância com o disposto no art. 90 da Lei Complementar nº 709/931, não havendo falar em nulidade do procedimento administrativo ou mesmo em cerceamento de defesa no caso concreto. Como bem apontado pelo ilustre Subprocurador- Geral de Justiça em seu parecer, diante do documento apresentado, conclui-se que não há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, vez que foi demonstrado pelo Tribunal de Contas do Estado que a empresa fora cientificada da existência do procedimento administrativo de controle e da imprescindibilidade de acompanhar o seu andamento pelo Diário Oficial do Estado, para exercício do direito de defesa, inclusive interposição de recurso (fls. 1.946/1.947). Diante desse contexto, a pretensão recursal não merece prosperar. Com efeito, ao que se observa, o Tribunal de Justiça concluiu que, além da concessionária vencedora do processo licitatório, Expresso Metrópolis Transportes e Viagens Ltda., a impetrante, Expresso Fênix Ltda, na condição de cessionária, também foi notificada nos autos do TC 000988/019/14. Caberia, portanto, à ora recorrente exercer o seu direito de defesa, de maneira que, tendo deixado fazê-lo, não há falar em violação ao contraditório e ampla defesa. Em seu recurso ordinário, todavia, a recorrente limitou-se a reiterar os argumentos já delineados na inicial do mandado de segurança, no sentido de que não houve sua intimação para se defender na TC 000988/019/14, sem, contudo, demonstrar a existência de prova pré-constituída nesse sentido. Como cediço, " A Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, estabelece, como condição para utilização da via mandamental, a existência de direito líquido e certo a ser protegido contra ato emanado de autoridade investida nas atribuições do Poder Público. Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo Impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo" (AgInt no MS n. 29.562/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 18/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) Ainda, a propósito: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. PORTARIA N. 228, DE 5 DE ABRIL DE 2024. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO, É NECESSÁRIO QUE, NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS, SEJA FACILMENTE AFERÍVEL A EXTENSÃO DO DIREITO ALEGADO. É VEDADO O REEXAME DAS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NESSA VIA MANDAMENTAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Ministro dos Direitos Humanos e da Cidadania, consistente na Portaria n. 228, de 5 de abril de 2024, que anulou a Portaria Ministerial n. 2.166,3 de 29 de julho de 2004, a qual reconheceu a condição de anistiado político do falecido genitor do impetrante. Alega que a anulação da condição de anistiado decorreu de processo administrativo em que se desrespeitou o contraditório e a ampla defesa. Defende que é da administração pública o ônus de provar a ausência de ato com motivação exclusivamente política. Defende, ainda, que deve ser reconhecida a preclusão administrativa quanto à pretensão da administração em revisar o ato concessório da anistia. Pleiteia, em síntese, a concessão da segurança com vistas a declarar nulo o ato atacado, Portaria n. 228, de 5 de abril de 2024, que anulou a Portaria anistiadora do falecido pai da impetrante. Nesta Corte, o pedido de tutela de urgência foi indeferido, ante a não demonstração da probabilidade do direito. II - Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da impetração do mandamus, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado, comprovado de plano e que este seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração, sem necessidade de dilação probatória. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.103.611/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 7/5/2024. III - Consoante se extrai dos autos, o parecer da Comissão de Anistia, que culminou na anulação da Portaria n. 2.166/2004, afastou a "motivação exclusivamente política" após a análise das circunstâncias fáticas e das provas colhidas na seara administrativa, de modo que não possível se concluir que o ônus probatório foi imputado exclusivamente ao administrado, como alega a impetrante. Dos documentos colacionados pela própria impetrante, tudo indica que o então militar teria sido licenciado por "conclusão de tempo de serviço" (fls. 72-73). Vale destacar que "Não cabe ao Poder Judiciário reexaminar o mérito da decisão administrativa em razão do amplo conjunto probatório produzido nas instâncias administrativas, bem como não é o mandado de segurança o meio adequado para ser usado como recurso, a fim de discutir fatos e provas na instância administrativa. Assim, é vedado o reexame das provas produzidas no procedimento administrativo disciplinar nessa via mandamental.". Nesse sentido: AgInt no RMS n. 70.522/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; AgInt no MS n. 22.336/DF, relator Ministro Afrânio Vilela, Primeira Seção, julgado em 15/10/2024, DJe de 17/10/2024; AgInt no MS n. 26.718/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024. Neste contexto, a partir dos documentos acostados e das informações prestadas, não há como se aferir qualquer irregularidade no procedimento ou ilegalidade incontestável do ato ora atacado a viabilizar o manejo do presente mandamus. IV - Ademais, eventual aprofundamento na análise do pedido mandamental demandaria necessária dilação probatória, providência inviável na via mandamental. V - Assim, não há, in casu, direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. VI - Agravo interno improvido. (AgInt no MS n. 30.440/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 18/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) Assim, ausente a comprovação do direito alegado, não há como ser reconhecido o alegado direito líquido e certo. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. EMENTA