REsp 2161362 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Conselho Regional de Química da Oitava Região (CRQ VIII), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (fls. 303/305): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA SUI GENERIS. CONTRATAÇÃO DE ASSESSOR JURÍDICO. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DA FUNÇÃO MEDIANTE CARGO EM COMISSÃO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LASTRO LEGAL. NATUREZA TÉCNICA DAS ATIVIDADES. POSIÇÕES PACIFICADAS PELO STF. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VULNERAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE E DE DESCONSIDERAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA DECISÃO JUDICIAL. 1.Apelação interposta pelo CRQ8 (Conselho Regional de Química da 8ª Região), em face da sentença que julgou procedente o pedido deduzido pelo Sindiscose (Sindicato dos Servidores em Conselhos e Ordens de Fiscalização do Exercício Profissional e Entidades Coligadas e Afins do Estado de Sergipe), em ação civil pública, para determinar ao Conselho Profissional que contrate o(s) seu(s) procurador(es) através de concurso público, estabelecendo, ainda, "o prazo de 180 dias para que o Conselho adote todas as providências necessárias para tanto, inclusive com a exoneração do(s) eventual(ais) ocupante(s) do(s) cargo(s) em comissão". 2. A discussão cinge-se em examinar se o CRQ8 pode admitir, ao seu quadro de pessoal, assessor jurídico, sem a realização de concurso público, sob 2 justificativas: a) a natureza jurídica diferenciada do Conselho, que lhe confere ampla autonomia administrativa e financeira; e b) tratar-se de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. 3. Quanto à natureza jurídica do apelante, é cediço que o STF vem perfilhando a compreensão de que os "Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional". Considera que se trata de "natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público" (ADI nº 5367, Pleno, Rel. para o acórdão MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 08/09/2020). No caso referido, concluiu-se pela constitucionalidade da legislação que permitiu a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. Note-se que o julgado não reputou legítima a contratação sem concurso público, exigência inscrita no art. 37, II, da CF/1988; o que se concluiu foi estar autorizada a contratação sob o regime da CLT, afastando-se, nessa hipótese, o art. 39 da CF/1988. São questões distintas. 4. Acerca da imposição do concurso público, o STF vem se orientando "no sentido de que os "conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CF/88, quando da contratação de servidores" (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux). Esta Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 79, caput e § 1º, da Lei nº 8.906/1994, ressaltou que a inaplicabilidade da regra constitucional do concurso público se restringe à Ordem dos Advogados do Brasil, não devendo o entendimento ser estendido aos demais órgãos ou conselhos de fiscalização profissional (ADI 3.026, Rel. Min. Eros Grau)" (RE 539220 AgR, Primeira Turma, Rel. MINISTRO ROBERTO BARROSO, julgado em 09/09/2014). Precedentes: RE 731301 AgR, Rel. MINISTRO CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/04/2013; RE 1112332 ED, Rel. MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/05/2018; ARE 1204586 AgR-segundo, Rel. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019; RE 1193345 ED-AgR, Rel. MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/11/2019; RE 1239218 AgR, Rel. MINISTRO GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/02/2020; RE 1218545 AgR, Rel. MINISTRO EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022. 5. Ainda para fins de resolução da lide, é preciso considerar o entendimento do STF, no tocante à regra inscrita no art. 37, V, da CF/1988 ("as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento"), cumprindo observar, assim, a tese fixada para o Tema 1.010 de Repercussão Geral, verbis : "a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir". 6. No que aqui importa, é de se notar que as atividades de assessoria jurídica têm caráter técnico e foram veiculadas através de ato normativo infralegal. Com efeito, na Portaria nº 12/2016 (id. 5054150), através da qual houve a nomeação contra a qual se insurgiu o Sindicato autor, constaram as atribuições definidas para o cargo de Assessor Jurídico: representar o Conselho e atuar em órgãos administrativos federal, estadual e municipal, bem como na esfera judicial nas áreas civil, tributária, trabalhista, criminal e execuções fiscais; apreciar, prestar assistência e emitir parecer sobre a redação de contratos e convênios; prestar assessoramento administrativo e jurídico à Presidência e demais órgãos do Conselho; exercer o controle interno da legalidade dos atos da administração; zelar pelo interesse público; orientar quando solicitado as áreas do Conselho em questões relacionadas com a área jurídica, visando garantir que as decisões e procedimentos adotados estejam dentro da lei; analisar e homologar pareceres dos procedimentos licitatórios. Tratando-se de atividades técnicas, não se amoldam ao que o STF entendeu como relacionado aos cargos em comissão. Trata-se, nitidamente, de atribuições de feição técnica e permanente, a serem exercitadas por pessoal concursado. 7. Daqueles que exercitam essas atividades técnicas, inclusive de controle interno, como no caso em questão, exige-se o compromisso com a instituição e o interesse públicos e, portanto, independência funcional, não havendo necessidade, para a sua prestação, de especial relação de confiança com o gestor. 8. A propósito desse aspecto, há de se lembrar posição do STF, quanto à inconstitucionalidade da norma que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. No precedente aludido, restou consignado: "A atividade de assessoramento jurídico do Poder executivo dos Estados é de ser exercita por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos" (ADI 4261, Pleno, Rel. MINISTRO AYRES BRITO, julgado em 02/08/2010). Na mesma direção: " A extrema relevância das funções constitucionalmente reservadas ao Procurador do Estado (e do Distrito Federal, também), notadamente no plano das atividades de consultoria jurídica e de exame e fiscalização da legalidade interna dos atos da Administração Estadual, impõe que tais atribuições sejam exercidas por agente público investido, em caráter efetivo, na forma estabelecida pelo art. 132 da Lei Fundamental da República, em ordem a que possa agir com independência e sem temor de ser exonerado "ad libitum" pelo Chefe do Poder Executivo local pelo fato de haver exercido, legitimamente e com inteira correção, os encargos irrenunciáveis inerentes às suas altas funções institucionais " (ADI 4843 MC-ED-Ref, Rel. MINISTRO CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014). 9. O controle de legalidade é típico do Poder Judiciário, não havendo que se falar em invasão de seara que não lhe seja própria. A necessidade de prover a função de assessoramento jurídico restou evidenciada, não se tratando de conclusão do magistrado a quo , que se limitou, no campo que lhe é inerente, a impor ao Conselho Profissional que o provimento ocorra mediante concurso público, sendo ilegítima a tentativa de fazer caber as atividades no molde de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. 10. A autonomia administrativa e funcional reconhecida aos Conselhos Profissionais não lhes confere a possibilidade de agirem em desconformidade com a Constituição Federal, sendo certo que, na hipótese, a sentença não agrediu a Lei nº 2.800/1956, que criou os Conselhos Federal e Regional de Química, dispondo sobre o exercício da profissão de químico. 11. Também não se pode invocar o princípio da economicidade com vistas à manutenção de conduta incompatível com a CF/1988. A análise econômica do direito, assim como a consideração dos efeitos práticos decorrentes da sentença, nos termos dos arts. 20 a 22 da LINDB ("O Magistrado tem o dever de examinar as consequências imediatas e sistêmicas que o seu pronunciamento irá produzir na realidade social, porquanto, ao exercer seu poder de decisão nos casos concretos com os quais se depara, os Juízes alocam recursos escassos. Doutrina: POSNER, Richard. Law, Pragmatism and Democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2003, p. 60/64" - STF, Pet 8002 AgR, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019), não autorizam a persistência de situação que, flagrantemente, infringe a CF/1988. 12. Diversamente de servir à improcedência da pretensão autoral, o relatório de auditoria realizada em 2022, no CRQ8, é mais um elemento a demonstrar a necessidade real de se exigir que o Conselho observe a norma que obriga a realização de concurso público para a seleção de quem vai realizar as atividades de assessoria jurídica. Foram apontadas várias situações críticas que levaram, inclusive, a dificuldades financeiras, a exemplo das seguintes: ausência de manual de procedimentos das atividades, código de ética para os funcionários e Plano de Cargos e Salários, bem como de planejamento e gestão de pessoal ("A relação Receita de Contribuição versus Gastos com Pessoal foi de 137,77%"); inexistência de nível hierárquico definido; existência de débitos tributários; reajuste salarial incompatível com a realidade financeira da entidade; desorganização administrativa, deficiências no planejamento e na execução orçamentária, obsolescência de TI e problemas quanto à transparência e prestação de contas, entre outros. 13. Apelação desprovida. Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (fls. 364/371). A parte recorrente alega violação dos arts. 1.022 e 489, §1º, do Código de Processo Civil, sustentando que o Tribunal de origem deixou de se manifestar sobre matérias relevantes, notadamente sobre "a qualidade sui generis dos Conselhos de Fiscalização Profissional e a posição do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da determinação de realização de concurso público (Tema 698/STF)" (fl. 390). Sustenta ofensa ao art. 2º da Lei 2.800/1956, argumentando que a decisão judicial usurpou a competência do CRQ VIII de auto-organização ao determinar a realização de concurso público para o cargo de Assessor Jurídico (fls. 390/392). Nesse sentido, aduz que "o CRQ VIII ao estabelecer como de livre provimento o cargo de Assessoria Jurídica, diretamente ligada à Presidência (alta governança) não o fez em desrespeito à norma constitucional que exige a realização de concurso público (art. 37, II, CF), e nem em prejuízo dos cargos efetivos que devem ser ocupados por intermédio de concurso público. Ao contrário, o fez considerando as atribuições de assessoramento e o elemento essencial da fidúcia, nos termos permitidos pelo artigo 37, inciso V, da Constituição Federal" (fl. 392). Aponta, também, violação dos arts. 20, 21 e 22 da LINDB, afirmando que a imposição de realização de concurso público, em prazo curto, foi feita sem ponderação sobre os efeitos da decisão judicial (fls. 392/394). Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 459). O recurso foi admitido na origem (fls. 460). Em parecer de fls. 512/521, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso especial, ao entendimento de que "o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu a matéria sob fundamento de cunho eminentemente constitucional, o que inviabiliza a apreciação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, pois a competência de tal exame é do Supremo Tribunal Federal, ex vi do art. 102 da Constituição Federal, sob pena de usurpação daquela competência". É o relatório. O recurso especial tem origem na ação civil pública proposta pelo Sindicato dos Servidores em Conselhos e Ordens de Fiscalização Profissional e Entidades Afins do Estado de Sergipe (SINDISCOSE), que busca obrigar o Conselho Regional de Química da Oitava Região a realizar concurso público para o cargo de procurador autárquico, alegando a nulidade da contratação de assessor jurídico sem prévia aprovação em concurso. De início, quanto à alegada violação dos artigos 489, inciso II, §1º, incisos III, IV e VI, e artigo 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC, tem-se, da leitura do acórdão recorrido, que a Corte Regional analisou fundamentadamente as questões que lhe foram submetidas, examinando os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia, não havendo falar em nulidade qualquer. No mérito, consoante se extrai dos autos, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Conselho Profissional com amparo em fundamentos eminentemente constitucionais, nos termos abaixo (fls. 297/302): Quanto à natureza jurídica do apelante, é cediço que o STF vem perfilhando a compreensão de que os "Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedadesui generis do regime jurídico preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional". Considera que se trata de "natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público" (ADI nº 5367, Pleno, Rel. para o acórdão MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 08/09/2020). No caso referido, concluiu-se pela constitucionalidade da legislação que permitiu a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. Note-se que o julgado não reputou legítima a contratação sem concurso público, exigência inscrita no art. 37, II, da CF/1988; o que se concluiu foi estar autorizada a contratação sob o regime da CLT, afastando-se, nessa hipótese, o art. 39 da CF/1988. São questões distintas. Acerca da imposição do concurso público, o STF vem se orientando "no sentido de que os "conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CF/88, quando da contratação de servidores" (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux). Esta Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 79, caput e § 1º, da Lei nº 8.906/1994, ressaltou que a inaplicabilidade da regra constitucional do concurso público se restringe à Ordem dos Advogados do Brasil, não devendo o entendimento ser estendido aos demais órgãos ou conselhos de fiscalização profissional (ADI 3.026, Rel. Min. Eros Grau)" (RE 539220 AgR, Primeira Turma, Rel. MINISTRO ROBERTO BARROSO, julgado em 09/09/2014). Confiram-se outros julgados: (..) Ainda para fins de resolução da lide, é preciso considerar o entendimento do STF, no tocante à regra inscrita no art. 37, V, da CF/1988 ("as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento"), cumprindo observar, assim, a tese fixada para o Tema 1.010 de Repercussão Geral, : "a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções deverbis direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir". No que aqui importa, é de se notar que as atividades de assessoria jurídica têm caráter técnico e foram veiculadas através de ato normativo infralegal. Com efeito, na Portaria nº 12/2016 (id. 5054150), através da qual houve a nomeação contra a qual se insurgiu o Sindicato autor, constaram as atribuições definidas para o cargo de Assessor Jurídico: representar o Conselho e atuar em órgãos administrativos federal, estadual e municipal, bem como na esfera judicial nas áreas civil, tributária, trabalhista, criminal e execuções fiscais; apreciar, prestar assistência e emitir parecer sobre a redação de contratos e convênios; prestar assessoramento administrativo e jurídico à Presidência e demais órgãos do Conselho; exercer o controle interno da legalidade dos atos da administração; zelar pelo interesse público; orientar quando solicitado as áreas do Conselho em questões relacionadas com a área jurídica, visando garantir que as decisões e procedimentos adotados estejam dentro da lei; analisar e homologar pareceres dos procedimentos licitatórios. Tratando-se de atividades técnicas, não se amoldam ao que o STF entendeu como relacionado aos cargos em comissão. Trata-se, nitidamente, de atribuições de feição técnica e permanente, a serem exercitadas por pessoal concursado. Ressalte-se que, daqueles que exercitam essas atividades técnicas, inclusive de controle interno, como no caso em questão, exige-se o compromisso com a instituição e o interesse públicos e, portanto, independência funcional, não havendo necessidade, para a sua prestação, de especial relação de confiança com o gestor. A propósito desse aspecto, há de se lembrar posição do STF, quanto à inconstitucionalidade da norma que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. No precedente aludido, restou consignado: "A atividade de assessoramento jurídico do Poder executivo dos Estados é de ser exercita por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos" (ADI 4261, Pleno, Rel. MINISTRO AYRES BRITO, julgado em 02/08/2010). Na mesma direção: (..) O controle de legalidade é típico do Poder Judiciário, não havendo que se falar em invasão de seara que não lhe seja própria. A necessidade de prover a função de assessoramento jurídico restou evidenciada, não se tratando de conclusão do magistrado , que se limitou, no campo que lhe é inerente, a impor aoa quo Conselho Profissional que o provimento ocorra mediante concurso público, sendo ilegítima a tentativa de fazer caber as atividades no molde de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração. A autonomia administrativa e funcional reconhecida aos Conselhos Profissionais não lhes confere a possibilidade de agirem em desconformidade com a Constituição Federal, sendo certo que, na hipótese, a sentença não agrediu a Lei nº 2.800/1956, que criou os Conselhos Federal e Regional de Química, dispondo sobre o exercício da profissão de químico. Também não se pode invocar o princípio da economicidade com vistas à manutenção de conduta incompatível com a CF/1988. A análise econômica do direito, assim como a consideração dos efeitos práticos decorrentes da sentença, nos termos dos arts. 20 a 22 da LINDB ("O Magistrado tem o dever de examinar as consequências imediatas e sistêmicas que o seu pronunciamento irá produzir na realidade social, porquanto, ao exercer seu poder de decisão nos casos concretos com os quais se depara, os Juízes alocam recursos escassos. Doutrina: POSNER, Richard. Cambridge:Law, Pragmatism and Democracy. Harvard University Press, 2003, p. 60/64" - STF, Pet 8002 AgR, Primeira Turma, julgado em 12/03/2019), não autorizam a persistência de situação que, flagrantemente, infringe a CF/1988. Da leitura do aresto recorrido, bem como das razões do recurso especial, observa-se que a matéria em debate é de cunho constitucional, cuja apreciação é descabida no julgamento do recurso especial, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. Nesse sentido, esta Corte Superior já estabeleceu que, "considerando que a tese recursal diz respeito à matéria analisada na origem à luz de fundamento constitucional, o conhecimento da matéria envolve, obrigatoriamente, o enfrentamento de matéria constitucional, inviável em recurso especial, sob pena de usurpação da competência do STF prevista no art. 102 da CRFB/88" (AgInt no AREsp n. 2.362.588/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Publique-se. Intime-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. . CONTRATAÇÃO DE ASSESSOR JURÍDICO. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ACÓRDÃO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO EXAME. RECURSO NÃO CONHECIDO.