REsp 1695665 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recursos Especiais interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fl. 376e): APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO - ATO ATENTATÓRIO À LEGALIDADE E PREJUÍZO AO ERÁRIO - Os agentes da Administração Pública, no exercício de suas atribuições, devem guardar em seus atos a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos praticados, qual seja, o bem comum - elementos fático-probatórios dos autos que não evidenciam a conduta atentatória à legalidade da Administração, ou mesmo prejuízo ao erário - profundidade do efeito devolutivo do apelo (art. 515, § 1º, do CPC), que permite o inteiro conhecimento da matéria por este Tribunal "ad quem", inclusive quanto à adequação e extensão das sanções impostas pelo Juízo singular - improcedência da ação. Recurso do Parquet improvido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 402/408e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: Art. 467, 468, 471 e 474 do Código de Processo Civil - há afronta a coisa julgada, retirando "totalmente a eficácia e a imutabilidade da sentença, não mais sujeita a recurso ordinário" (fl. 509e); eArt. 11, caput, e 12, caput, III e parágrafo único - "clara a gravidade e a extensão do dano causado, a ofensividade e o grau de reprovabilidade do comportamento do requerido, em agir dotado de dolo que indicou para sua inaptidão para o exercício do cargo público de Prefeito Municipal" (fl. 509e).Sem contrarrazões, o recurso foi inadmitido (fls. 520/521e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 588e). O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 581/586e, opinando pelo não conhecimento do recurso. Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou Tribunal Superior. No que se refere à apontada violação aos arts. 467, 468, 471 e 474 do Código de Processo Civil, verifico que a insurgência carece de prequestionamento, uma vez que não foi analisada pelo tribunal de origem. Com efeito, o requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. No caso, malgrado a oposição de embargos declaratórios, o tribunal de origem não analisou, ainda que implicitamente, a aplicação das suscitadas normas processuais. Desse modo, não tendo sido apreciada tal questão pelo tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, aplicável, à espécie, o teor da Súmula n. 211/STJ, in verbis: "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo", consoante espelhaoprecedenteassim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. BENS PÚBLICOS. TERRENO DE MARINHA. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DEMARCATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DESTA CORTE SUPERIOR. REGISTRO IMOBILIÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO TERRENO DE MARINHA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. QUESTÃO MERAMENTE DE DIREITO. OPONIBILIDADE EM FACE DA UNIÃO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO PROPRIEDADE PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PROPRIEDADE PÚBLICA CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA (CR/88, ART. 20, INC. VII). (..) 2. A controvérsia acerca da ilegalidade do procedimento demarcatório na espécie, pela desobediência do rito específico previsto no Decreto-lei n. 9.760/46 - vale dizer: ausência de notificação pessoal dos recorrentes - não foi objeto de análise pela instância ordinária, mesmo após a oposição de embargos de declaração, razão pela qual aplica-se, no ponto, a Súmula n. 211 desta Corte Superior. (..) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. Julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e à Resolução n. 8/2008. (REsp 1.183.546/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 29/09/2010 - destaques meus). Cabe ressaltar, ainda, que o Recorrente deveria ter alegado, de forma fundamentada, afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil, caso entendesse persistir omissão, contradição ou obscuridade no acórdão impugnado, possibilitando, assim, a análise de eventual negativa de prestação jurisdicional pelo tribunal de origem, sob pena de não conhecimento da matéria por ausência de prequestionamento, como ocorreu no presente caso. Além disso, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou que a conduta do Acusado, ora Recorrido, não caracteriza ato improbidade administrativa, por total ausência do elemento subjetivo necessário para tal, nos seguintes termos (fls. 384/385e): Desde já, importante destacar que, ao que se infere, não como se evidenciar na conduta do ex-Alcaide de Itapura, pelos singelos documentos juntados à inicial, sequer a ilegalidade dolosa, enquanto elemento indispensável para se configurar ato de improbidade lesivo aos princípios norteadores da Administração Pública (art. 11, da LIA), reconhecida pelo Juízo "a quo". Sem embargo da postura "punitiva" do douto representante do Ministério Público que, desprovido de amparo fático-jurídico, pugna, em substituição aos termos do decisum proferido pelo magistrado singular, pela condenação do réu às sanções estabelecidas no inciso II, do art.12, da Lei nº 8.249/92, em seus limites máximos, tem-se que a contratação de três servidores para exercício do cargo de Auxiliar de Serviços Diversos, por exíguo lapso temporal (aproximadamente 2 meses) e com modesta contraprestação pecuniária (aproximadamente R$ 391,78 por mês para cada um dos três servidores), não evidencia, de forma inconteste, nem mesmo a aludida ofensa à legalidade, impessoalidade e moralidade norteadoras dos atos Administrativos. Note-se, inclusive, que não há notícia de o ato de contratação irregular ter se repetido nos exercícios seguintes, fazendo presumir o acatamento pelo Alcaide das recomendações expedidas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e mesmo a boa-fé nas contratações anteriores realizadas. Nesse contexto, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, qual seja, reconhecer a configuração da conduta ímproba imputada à parte ré, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial", na linha dos seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N. 8.429/1992. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECEDENTES. 1. Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face Roberson Luiz Moureira, objetivando o reconhecimento de ato de improbidade administrativa por ofensa ao caput e inciso X do art. 10, bem como ao caput e incisos I e II do art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, em razão de ter postergado o repasse das verbas descontadas das folhas de pagamento dos servidores públicos municipais, referentes a empréstimos consignados. 2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e 11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se prendem à conduta volitiva do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo. 3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da ausência de culpa ou dolo e má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer elemento subjetivo a ensejar enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa. A reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.643.562/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORNECIMENTOS DE GASES INDUSTRIAIS. HOSPITAIS FEDERAIS DO RJ. 1996 A 1998. NÃO CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DOS ADMINISTRADORES DOS HOSPITAIS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de ex-diretores de hospitais federais do Rio de Janeiro, além de Linde Gases Ltda e de White Martins Gases Industriais, em razão de possíveis irregularidades nos contratos para prestação de serviços de fornecimento de gases medicinais. 2. O Tribunal de origem, ao julgar a controvérsia, concluiu que ausente, portanto, dolo ou culpa, descabe condenar os Diretores dos Hospitais, à falta de elementos probatórios de que agiram fora do padrão gerencial que grassava a administração nos idos de 1996 a 1998. Por sua vez, quanto às pessoas jurídicas fornecedoras considerou que a complexidade da matéria não pode ser valorada em detrimento das empresas rés sem o favor de provas cabais. É o que basta para concluir que, em relação às empresas, é inviável a condenação por improbidade administrativa (fl. 2510 e-STJ). 3. A reversão desse entendimento demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.187.491/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 26/06/2020). Posto isso, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO ao Recurso Especial. Publique-se e intimem-se.