AREsp 2847055 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de Agravo apresentado por MUNICÍPIO DE VIÇOSA à decisão que não admitiu seu Recurso Especial. O apelo, fundamentado no artigo 105, III, alínea "a", da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS, assim resumido: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SENTENÇA PELA PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DA PRETENSÃO AUTORAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. VÍNCULO JURÍDICO- ADMINISTRATIVO IRREGULAR EM FACE DA INOBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO TEMPORÁRIO E EXCEPCIONAL. CONTRATO NULO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 37, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 19-A, DA LEI N.º 8.036/1990. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO TEMA N.º 916 (RE 765.320). PREVISÃO CONTIDA NA SÚMULA 363, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CABIMENTO, DE IGUAL FORMA, DE DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS ACRESCIDAS DE UM TERÇO. OBSERVÂNCIA AO TEMA 551/STF. RÉU/APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIV O OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA/APELADA. VIOLAÇÃO AO ART. 373, INCISO II, DO CPC. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS, NA FORMA DO ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 19-A da Lei n. 8.036/91, no que concerne ao direito do empregado contratado sem concurso público receber apenas salários referentes ao período trabalhado e o levantamento do que foi depositado no FGTS, sem direito a indenização, tendo em vista que, os casos de nulidade de contratos firmados com a Administração Pública não estavam contemplados nas hipóteses legais, trazendo a seguinte argumentação: Ao longo do curso dos autos, a recorrente suscitou, por diversas vezes, a inaplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/91 para indenização de FGTS, sendo, portanto, a condenação da recorrente ao pagamento da referida verba verdadeira violação ao dispositivo. Isto porque, cumpre destacar que as contratações do Município de Viçosa/AL, como qualquer ente público, são regidas pelo Regime Jurídico Estatutário, sendo a via eleita de ingresso, nos termos da Constituição Federal, a do concurso público. Não obstante, conforme previsão expressa do art. 1º da Lei Municipal nº 379/93, foram permitidas hipóteses de contratação por excepcional interesse público. Assim, o contrato firmado entre as partes se deu nesta modalidade, estando submetida ao que preceituam as normas de direito administrativo. .. .. O único efeito válido é o direito ao saldo salarial em vista da coibição do nosso ordenamento jurídico de enriquecimento sem causa do ente estatal e a possibilidade de recebimento de valores já depositados na conta do Fundo de Garantia. Veja-se bem, as hipóteses de direito ao saque do FGTS são numerus clausus, todas dispostas na Lei nº 8.036/91. No caso do art. 19-A, fora estabelecida nova hipótese de saque, por equiparação à culpa recíproca de rescisão de contrato de trabalho, mas não de direito à indenização, já que os casos de nulidade de contratos firmados com a Administração Pública não estavam contemplados nas hipóteses legais anteriormente. Portanto, deve se atentar à literalidade do texto normativo, pois, considerado nulo o contrato, o empregado tem direito aos salários referentes ao período trabalhado e a "sacar o FGTS", conforme a redação da Súmula 466 do STJ, ou seja, levantar o que fora depositado e não a sua indenização. .. É fato notório que a contratação irregular só vem a público após o funcionário, de fato, ser dispensado pela Administração, e propor uma ação de indenização junto ao Poder Judiciário. Contudo, é necessário verificar que, apesar de ser a parte mais fraca da relação, o funcionário de fato CONHECE sua situação irregular, tornando difícil confirmar sua boa-fé na relação, ou provar que não concorreu para o vício do ato. Em verdade, o prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano indenizável, pois, em verdade, o mesmo se consubstancia em proibição contida no postulado jurídico do venire contra factum proprium. Ora, o Autor aceitou e confessou que firmou contrato de excepcional interesse público e, agora, uma vez exauridos as vantagens usufruídas, buscaria uma suposta declaração de nulidade do instrumento, apenas para seu benefício em detrimento do erário público. A força normativa de responsabilização precisa alcançar a parte contratada, consoante se expôs no entendimento do Relator Ministro Teori Zavascki, no RE nº 705.140. Porquanto, manter a condenação do recorrente ao pagamento do FGTS deferido incorreria em maior dano ao interesse público, indo de encontro ao prelecionado no art.37, §2º, da Constituição Federal (fls. 207-209). Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente aduz ofensa ao art. 86 do CPC, no que concerne à necessidade de aplicação da sucumbência recíproca, tendo em vista que houve cumulação de pedidos e sucumbência parcial e, nesse caso, a fixação de honorários dever ser analisada levando-se em conta a sucumbência de cada uma das partes para cada pedido formulado, trazendo a seguinte argumentação: Entendeu o v. acórdão que a parte ora recorrente sucumbiu em fator mínimo, de modo que não seria cabível a fixação de honorários em seu favor. Ocorre que, havendo cumulação de pedidos e existência de sucumbência parcial, a fixação de honorários deve ser analisada levando-se em conta a sucumbência de cada uma das partes para cada pedido formulado (STJ, 3ª turma, REsp 1166877/DF), conforme determina o art. 86 do CPC: .. .. No presente caso, a parte recorrida fez os seguintes pedidos: recolhimento de FGTS, pagamento de 13º salário e férias e seu terço constitucional. No entanto, sucumbiu no pedido de multa do art. 477, §8º da CLT e indenização de danos materiais por contratação de advogado. Esclareça-se que não se está a mensurar a sucumbência com base no critério de proveito econômico, não podendo a aferição do montante também ser levada em consideração para a definição de existência ou não de sucumbência parcial. A julgadora de primeiro grau confundiu sucumbência recíproca para com a sucumbência parcial e se manteve o equívoco no acórdão recorrido. A mensuração, no caso em espeque, deveria se dar com base na proporcionalidade dos pedidos (fls. 209-210). A distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito. "O acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca" (REsp 1646192/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA). No mesmo sentido, cita-se: REsp 1455296/PI, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 15/12/2016. Dessa feita, requer o provimento do presente recurso para a reforma do v. acórdão e que haja reconhecimento judicial da aplicação do caput do art. 86 do CPC, de maneira proporcional, tendo em vista inaplicabilidade da excepcionalidade contida no parágrafo único, fundada nos critérios de fixação por pedido, de acordo com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (fl. 211). Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega aduz ofensa ao art. 397, parágrafo único, do CC, alegando que os juros moratórios devem incidir somente a partir da citação, e não do prejuízo ou vencimento, tendo em vista que a obrigação somente foi reconhecida em juízo pela declaração de nulidade dos contratos firmados pelas partes, trazendo a seguinte argumentação: Tendo em vista a violação de lei federal bem como por se tratar de matéria de ordem pública que, inclusive, pode ser alterada de oficio, cumpre ressaltar que incorreu em erro material o v. acordão ao reformar a sentença de primeiro grau para modificar os parâmetros de cálculo da correção monetária e juros moratórios, assim decidindo: .. .. Desse modo, tendo em vista que nunca houve mora acerca dos valores pleiteados pela recorrida, uma vez que estes somente foram reconhecidos quando do pleito de nulidade do contrato firmado entre as partes, não há que se falar em mora anterior à citação da recorrente. Sendo assim, conforme os parâmetros estabelecidos no RE n.º 870.497 e AgRg no REsp 1289082/RS, os juros moratórios devem incidir tão somente a partir da citação, e não prejuízo/vencimento, até porque a obrigação somente fora reconhecida em juízo pela declaração de nulidade dos contratos firmados entre as partes. No mais, não é aplicável a Súmula 43 do STJ para juros moratórios, visto que trata somente da correção. Ademais, ciente que o crédito em discussão é de natureza não tributária, no cálculo de eventuais valores devidos até novembro de 2021, correta a utilização do IPCA-e que, a partir de dezembro de 2021, deverá incidir a SELIC. Entretanto, como a citação se deu no dia 29/11/2021, somente haverá a incidência da taxa SELIC, vez que esta já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios. Sendo assim, requer-se o saneamento do vício de erro material nos parâmetros de cálculo estabelecidos no v. acórdão, ainda mais em se tratando de matéria de ordem pública (fls. 211-212). É o relatório. Decido. Quanto à primeira controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Quanto à segunda controvérsia, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: Demais disso, registre-se que no tocante à tese de que o Aresto deixou de se pronunciar sobre a alegação de sucumbência parcial, tem-se, de igual monta, pelo não acolhimento, uma vez que o Juízo a quo, ao julgar parcialmente procedentes os requerimentos autorais, condenou o Município ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, por entender que a parte autora decaiu de parte mínima de seu pedido, na forma do Art. 86, parágrafo único, do CPC, o que fora mantido neste grau recursal, ao se negar provimento ao Recurso, elevando a verba honoraria arbitrada em desfavor do Ente Público, nos moldes do Art. 85, §11, do CPC (fl. 193). Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), uma vez que, muito embora possa o STJ atuar na revisão das verbas honorárias, a apreciação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda enseja o revolvimento de matéria eminentemente fática. Nesse sentido: "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser possível a revisão do quantitativo em que autor e réu decaíram do pedido, para fins de aferir a sucumbência recíproca ou mínima, por implicar reexame de matéria fático-probatória, procedimento vedado pela Súmula n. 7 do STJ". (AgInt no AREsp 969.868/MT, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 25/6/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.848.602/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 28/8/2020; AgInt no AREsp 1.571.133/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 7/5/2020; AgInt no REsp 1.336.000/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 14/2/2020. Quanto à terceira controvérsia, o acórdão recorrido assim decidiu: Quanto a esse aspecto, no que concerne aos juros de mora, considerando que os valores devidos à parte Apelada resultam de responsabilidade contratual por obrigação líquida, haja vista que a Sentença determinou a extensão da obrigação, dependendo a apuração do quanto devido de meros cálculos aritméticos, prevalecerá a regra insculpida no Art. 397, do Código Civil, que estabelece que "o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor". Outrossim, considerando que se está diante de ressarcimento de dano material, a correção monetária deve fluir a partir do vencimento de cada parcela em atraso (prejuízo), nos termos da Súmula n.º 43, do STJ. Desse modo, consideradas as peculiaridades do caso em análise, conclui-se que tanto os juros quanto a correção monetária incidirão desde o indevido inadimplemento de cada uma das verbas remuneratórias, tal como arbitrado pelo Magistrado singular (fls. 154-155). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em desfavor da parte recorrente em 15% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Intimem-se. EMENTA