EREsp 1799627 - DECISAO

DECISÃO 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão da Terceira Turma, de relatoria do Min. RicardoCueva,assim ementado: RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO (CONCESSÃO COMERCIAL). ATIPICIDADE. ARTS. 710 E SEGUINTES DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO EMPRESARIAL. PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS. DEVER DE OBSERVÂNCIA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. INEXISTÊNCIA. LEI Nº 6.729/1973 (LEI FERRARI). INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO CONTRATUAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Pedido contraposto em ação de cobrança formulado por empresa distribuidora de produtos tecnológicos (impressoras, plotters de recorte etc.) em virtude do rompimento de contrato de distribuição e da indicação de novo distribuidor sem a sua notificação no prazo contratualmente estabelecido. 3. Necessidade prévia de estabelecer as distinções entre o contrato de distribuição autêntico - também denominado "contrato de concessão comercial" - e o contrato de representação comercial. 4. Enquanto a atividade do representante comercial fica limitada ao agenciamento de propostas ou pedidos em favor do representado, sendo a respectiva remuneração normalmente calculada em percentual sobre as vendas por ele realizadas (comissões), age o distribuidor em seu próprio nome adquirindo o bem para posterior revenda a terceiros, tendo como proveito econômico a diferença entreo preço de venda e aquele pago ao fornecedor (margem de comercialização). 5. A despeito de ter o legislador utilizado a expressão "distribuição" para nomear uma das modalidades dos contratos disciplinados pelos arts. 710 e seguintes do Código Civil de 2002, tais preceitos não se aplicam aos contratos de concessão comercial, conforme compreensão firmada na I Jornada de Direito Comercial realizada pelo Conselho da Justiça Federal (Enunciado nº 35). 6. A Lei nº 6.729/1979 (Lei Ferrari), não obstante dispor sobre concessão comercial, tem seu âmbito de aplicação restrito às relações empresariais estabelecidas entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Precedentes. 7. Tratando a hipótese de contrato atípico, deve a pretensão recursal ser analisada com base nas regras ordinárias aplicáveis aos contratos em geral, devendo prevalecer o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), notadamente por se tratar de relação empresarial. 8. Impossibilidade de acolhimento da alegação de que a exclusão da cláusula de exclusividade nos contratos mais recentes ocorreu por imposição unilateral de umas das partes. 9. A exclusividade, compreendida como o direito do distribuidor de ser o único a comercializar o produto distribuído em determinado território ou em relação a determinados consumidores, não é elemento indispensável do contrato de concessão comercial. 10. Suposta inobservância de cláusula que imputava à fornecedora a obrigação de notificar a distribuidora sobre eventual constituição de novo distribuidor dos seus produtos com antecedência mínima de 6 (seis) meses. 11. Hipótese em que os contratos eram expressos ao dispor que a atividade de distribuição se referia a produtos predeterminados e que o termo "produtos", adotado em tais avenças, tinha como significado determinada categoria de produtos e acessórios previamente especificados. 12. Nomeação de novo distribuidor para revenda de produtos destinados a segmento comercial diverso daquele explorado pela recorrente que não gera impactos na atividade comercial de qualquer dos comerciantes sob o ponto de vista da concorrência de mercado. 13. Recurso especial não provido. Sustenta dissídio jurisprudencial, em relação à necessidade de perícia contábil financeirapara reconhecimento do prejuízo suportado com a perda da clientela e do fundo de comércio pela embargante, com os seguintes arestos: AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL. RESILIÇÃO UNILATERAL. VIABILIDADE. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL OU FAMILIAR E COLETIVO. DIFERENÇAS NA ATUÁRIA E FORMAÇÃO DE PREÇOS. PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO, APENAS POR TER PONTO DE SEMELHANÇA. IMPOSSIBILIDADE.PREVISÃO CONTRATUAL DE REAJUSTE POR AUMENTO DE SINISTRALIDADE.POSSIBILIDADE. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE ABUSIVIDADE. DESCABIMENTO.APURAÇÃO NO CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. É possível a ambas as partes da relação a resilição unilateral do contrato coletivo de saúde, uma vez que a norma inserta no art.13, II, b, parágrafo único, da Lei 9.656/98 aplica-se exclusivamente a contratos individuais ou familiares. Precedentes. (AgInt no REsp 1722940/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018) 2. O Juízo de primeira instância - sem determinar a produção de perícia atuarial exigida pelo caso, claramente admitindo a possibilidade de ter mesmo havido aumento da sinistralidade e de estar a promover o desequilíbrio econômico da avença - assevera que, " p retendendo a ré evitar questões como aquela ora em análise, deveria, se o caso, restringir os contratos coletivos para as situações em que exista um grande universo de beneficiários, de modo a diluir o risco e impedir grandes distorções nos aumentos das mensalidades". O acórdão recorrido, por seu turno, dispôs que a sentença "deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir". 3. Por um lado, o equilíbrio da contratação deve ser sempre preservado, independentemente "da existência concreta de uma parte débil em determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação, como imperativo ético do ordenamento jurídico" (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p.233-234). Por outro lado, a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). 4. "Os planos de saúde variam segundo o regime e o tipo de contratação: (i) individual ou familiar, (ii) coletivo empresarial e (iii) coletivo por adesão (arts. 16, VII, da Lei nº 9.656/1998 e 3º, 5º e 9º da RN nº 195/2009 da ANS), havendo diferenças, entre eles, na atuária e na formação de preços dos serviços da saúde suplementar" (REsp 1.471.569/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 1º/03/2016, DJe de 07/03/2016). Com efeito, apenas pelo eventual fato de o plano de saúde ter um ponto de semelhança (poucos beneficiários) ao plano de saúde individual ou familiar - ademais, sem nem mesmo produção de prova pericial para aferir a improvável viabilidade econômico-financeira da medida -, é inviável, em vista da preservação do equilíbrio da avença e da segurança jurídica, a inusitada pretensão da recorrente de simplesmente transmudar uma avença coletiva em individual. 5.Consoante entendimento sufragado em recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar abusividade no reajuste por aumento de sinistralidade, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência, há ofensa aos arts. 131, 333, 335 e 420 do CPC/1973 correspondentes aos arts. 371, 373, 375 e 464 do CPC/2015 . 6. Em vista da inexistência de instrução processual para aferir a higidez do substancioso percentual de reajuste por aumento de sinistralidade, a tornar temerária a imediata solução do litigio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença, para que a parte autora possa demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, apurando-se, com a produção de prova pericial atuarial, concretamente, eventual abusividade do reajuste aplicado. (AgInt no REsp 1676857/CE, Rel.Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/10/2018) 7. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1710487/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019) -- AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA Nº 284/STF. DUPLICATA MERCANTIL. INEXIGIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INEXISTÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A alegação genérica de violação ao disposto no art. 535 do CPC/1973, sem especificação das teses que supostamente foram violadas pelo acórdão recorrido, atrai a incidência da Súmula nº 284/STF. 3. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento. Rever tal conclusão acarreta a incidência da Súmula nº 7/STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1676587/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2018, DJe 26/10/2018) Quanto à possibilidade de os contratos de distribuição serem regidos pela Lei n. 4.886/1965, aponta divergência com o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ROMPIMENTO CONTRATUAL. DISTRIBUIÇÃO COMERCIAL. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA. PREVISÃO CONTRATUAL DE APLICAÇÃO DA LEI N. 4.886/65 (REPRESENTAÇÃO COMERCIAL). INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7. 1. O acórdão impugnado reconheceu o dever de indenizar não somente pelo rompimento da relação comercial depois da denúncia do contrato, mas também pelo descumprimento do avençado, reconhecendo a violação da área de exclusividade destinada à ora recorrida. Assim, estando a solução jurídica apresentada pelo acórdão consentânea com as premissas fáticas por ele reconhecidas, no sentido de que houve descumprimento contratual e que o pacto previa o pagamento de multa pela parte inadimplente, incidem as Súmulas 5 e 7 do STJ. 2. Por outro lado, o acórdão recorrido firmou premissa fática segundo a qual os contratantes estabeleceram a incidência da Lei n.4.886/65, sendo certo que no art. 27, alínea "j", do mencionado diploma, há previsão de indenização em razão do rompimento do contrato. Assim, estando o dever de indenizar amparado na previsão contratual relativa à incidência da Lei n. 4.886/65, a conclusão do Tribunal a quo se torna infensa a reapreciação por esta Corte, por força das Súmulas 5 e 7. 3. Ademais, o próprio STJ já reconheceu a operância do art. 27, alínea "j", da Lei n. 4.886/65, como parâmetro para o arbitramento de indenização decorrente de ruptura imotivada de contrato de representação comercial: REsp 734.119/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2007; REsp 577.864/MG, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2004; REsp 38.912/SP, Rel. Ministro FONTES DE ALENCAR, QUARTA TURMA, julgado em 11/03/1996, DJ 24/06/1996. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 214.880/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 20/02/2013) Por fim, no tocante à prevalência da força obrigatória dos contratos, o dissenso se mostra com o seguinte aresto, que concluiu que os contratos de distribuição são verticalizados, não sendo impositiva aobservância do pacta sunt servanda: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO VERBAL DE DISTRIBUIÇÃO.CONCESSÃO DE DESCONTOS NO MOMENTO DA AVENÇA. ALTERAÇÃO DA POLÍTICA DE PREÇOS. ALEGAÇÃO DE O NEGÓCIO TER SE TORNADO INVIÁVEL. DESCONTOS COMO MERA LIBERALIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ CONTRATUAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1. Não há violação ao artigo 535, II do CPC, pois embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão dos recorrentes. 2. Nos termos da doutrina, o contrato de distribuição é bilateral, sinalagmático, atípico e misto, de longa duração, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o de revenda e assumindo obrigações voltadas à satisfação das exigências do sistema de distribuição do qual participa. (FORGIONI, Paula. Contrato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora RT, 2008. p. 116) 3. Não se concebe a fixação imutável de preço do produto a ser distribuído, na medida em que este se sujeita a inúmeras variantes, como o preço dos insumos, o custo industrial (impostos, encargos trabalhistas, dentre outras) e a situação de mercado. 4. A prática dos descontos é parte de uma trama estratégica de mercados e significa sempre uma liberalidade de quem os concede, resultando dessa assertiva a não obrigatoriedade de sua continuidade e a possibilidade de serem suprimidos quando assim julgar conveniente o fornecedor, tomando como base seu plano de desenvolvimento. 5. O contrato de distribuição é avençado entre profissionais, pessoas que, no discernimento, e quanto à capacidade de decisão, devem ser tratadas como iguais, em perfeitas condições de analisar a conveniência de cada uma das cláusulas, de negociá-las na medida do possível, de recusá-las ou de vir mesmo a não contratar. 6. A cessação dos descontos oferecidos no momento da contratação não pressupõe a má-fé do fornecedor, tampouco significa intenção de rescisão do contrato de distribuição, não exigindo, para tanto, aviso prévio por parte do fornecedor. 7. Não há comprovação da divergência (art. 266, § 1º, do RISTJ) quando não realizado o cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes, não sendo suficiente a mera transcrição de ementas. 8. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1412658/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 01/02/2016) É o relatório. 2. O acórdão embargado, quanto ao indeferimento do pedido de produção de prova pericial contábil, assim consignou: O alegado cerceamento de defesa veio embasado no argumento de que era necessária, na hipótese, além da perícia realizada por profissional de engenharia, a produção de prova pericial contábil e econômico-financeira, imprescindível à demonstração de que a recorrente teve o seu direito violado com a entrada de outra distribuidora dos produtos da MIMAKI no mercado. .. No entanto, o julgamento da causa sem a produção de determinada prova requerida pela parte não implica cerceamento de defesa se o julgador, em decisão fundamentada, entende substancialmente instruído o feito e declara a existência de provas suficientes para o seu convencimento. De fato, devem ser levados em consideração os princípios da livre admissibilidade da prova e do livre convencimento motivado do juiz que, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil de 2015, permitem ao julgador determinar as provas que entender necessárias ao julgamento do mérito e indeferir, em decisão fundamentada, as que considerar inúteis ou meramente protelatórias. No caso em apreço, para indeferir a produção de prova pericial contábil e econômico-financeira, assim se manifestou o magistrado singular: "(..) Fls. 1972/1974: indefiro o pedido de realização de prova pericial contábil e econômico-financeira, porque visa à apuração dos supostos danos emergentes e lucros cessantes supostamente sofridos pela ré reconvinte. Referida prova pressupõe o reconhecimento da responsabilidade civil da autora reconvinda. Corrobora este entendimento a própria alegação da ré reconvinte, que afirma à fl. 1974 que a realização desta prova visa à "apuração das perdas e danos devidas em caso de procedência dareconvencão" (g. n.). Logo, trata-se de prova que deverá ser produzida em sede de liquidação por arbitramento, se eventualmente a autora reconvinda for vencida neste processo. Ademais, os pontos controvertidos fixados na decisão saneadora de fls. 1169/1170 já foram devidamente esclarecidos pelo laudo pericial de fls. 1503/1863 e 1951/1957. Dessa forma, declaro encerrada a instrução processual" (e-STJ fl. 1.945). A decisão foi integralmente mantida no julgamento do respectivo agravo retido sob a seguinte fundamentação: .. Nesse sentido, não haveria mesmo que se cogitar da apuração minuciosa da desvalorização do fundo de comércio que a Apelante sofreu, o desvio de clientela havido ou tampouco dos custos experimentados com a rescisão contratual, sem que houvesse primeiro o reconhecimento judicial de que o ressarcimento por tais situações haveria de ser imposto à parte Apelada. Igualmente, a produção das provas destinadas à análise dos efeitos oriundos da alegada quebra da exclusividade, à evidência, dependeria do prévio reconhecimento da vigência de tal condição na relação negocial em exame, circunstância expressamente afastada pela r. sentença. .. Assim, considerando que o indeferimento da prova pericial, na espécie, ocorreu mediante decisão fundamentada, não há como modificar a conclusão do tribunal de origem, soberano quanto à análise da necessidade ou não de se produzir outras provas além daquelas já produzidas, sem o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via recursal eleita, haja vista o óbice da Súmula nº 7/STJ. Como se vê, o indeferimento da prova pericial contábil pela instância ordinária decorreu especificamente da situação fático-processual da demanda, tanto que a Terceira Turma fez incidir a Súmula 7 do STJ ao ponto. O aresto paradigma entendeu pela necessidade de realização da prova pericial também em virtude da moldura fática da demanda, que carecia da apuração concreta de eventual abusividade no reajuste por aumento de sinistralidade. Com efeito, é cediço o descabimento dos embargos de divergência quando há a aplicação da Súmula 7 do STJ, exatamente em virtude da peculiaridade fática de cada demanda, que afasta por completo a similitude fática necessária à comprovação do dissenso pretoriano. O mesmo raciocínio se aplica ao outro paradigma, oriundo da própria Terceira Turma. 2. As divergências relativas ao suposto contrato de distribuição a possibilidade de regênciapela Lei n. 4.886/1965 e a desnecessidade de observância aopacta sunt servanda perpassa pela qualificação jurídica do pacto celebrado nos autos. No acórdão embargado, a Terceira Turmaasseverounão se tratar de contrato de distribuição ou concessão comercial, mas de um contrato atípico, submetido às regras gerais dos contratos e não às incidentes sobre os contratos de distribuição comercial: Assim, enquanto a atividade do representante comercial fica limitada ao agenciamento de propostas ou pedidos em favor do representado, sendo a respectiva remuneração normalmente calculada em percentual sobre as vendas por ele realizadas (comissões), age o distribuidor em seu próprio nome adquirindo o bem para posterior revenda a terceiros, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de venda e aquele pago ao fornecedor (margem de comercialização). O caso em apreço trata dessa segunda modalidade de avença, classificada pela maior parte da doutrina como contrato atípico, a despeito de ter o legislador utilizado a expressão "distribuição" para nomear uma das modalidades dos contratos disciplinados pelos arts. 710 e seguintes do Código Civil de 2002. Tais preceitos, no entanto, não disciplinam os contratos de concessão comercial (contrato de distribuição autêntico), como bem esclarece a mencionada doutrina: .. Assim entendido, não há margem para aplicação dos arts. 718 e 721 do Código Civil de 2002 à hipótese dos autos, visto que tais preceitos não se destinam a regular a atividade de concessão comercial. Outra não foi a compreensão firmada na I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, na qual foi aprovado o seguinte enunciado: Enunciado nº 31. "O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco." Tampouco incidem as normas contidas na Lei nº 4.886/1965, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos, a afastar a aplicação do art. 36, "a", do referido diploma legal, segundo o qual constitui motivo justo para a rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante, a redução de esfera de atividade desse último em desacordo com as cláusulas do contrato. .. Desse modo, tratando a hipótese de contrato atípico, deve ser analisada a pretensão recursal com base nas regras ordinárias aplicáveis aos contratos em geral e nos demais preceitos legais indicados como malferidos para fins de apuração de eventual inadimplemento contratual do qual possa decorrer o respectivo dever de indenizar. Nos arestos paradigma AgRg no AREsp 214.880/SP eREsp 1.412.658/SP o contrato era efetivamente de distribuição comercial. Noprimeiro, discutia-se o rompimento da relação nocontrato de distribuição de bebidas e violação da área de exclusividade, daí a incidência da Lei n.n. 4.886/1965. Nosegundo, a matéria controvertida residiu naverificação dese, no caso de contratos de distribuição, a cessação dos descontos oferecidos pelo fornecedor ao distribuidor para aquisição de seus produtos, sem comunicação com antecedência prévia, significa resolução unilateral e injustificada do contrato. Dessarte, não se verifica a existência de similitude fática entre os julgados confrontados, inviabilizando o prosseguimento deste recurso, cujo escopo é tão somente a uniformização da jurisprudência interna corporis e não a análise acerca do acerto ou desacerto da decisão embargada. 3. Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência, nos termos do art. 266-C do RISTJ. Havendo prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a sua majoração, em desfavor da parte recorrente, em 10 % do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, ressalvada a eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se.