AREsp 2575184 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual EVA SUELI DE FATIMA CAMPOS se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 1.181): Processual civil. Reclamação trabalhista. Servidor temporário. Contrato de trabalho firmado com autarquia municipal. Pessoa jurídica de direito público com autonomias administrativa, financeira e patrimonial. Ajuizamento da ação também contra o Município de São Paulo e o Hospital. Descabimento. Ilegitimidade passiva. Extinção do feito em relação a ambos. Inteligência do art. 485, §3º, I e VI, do Código de Processo Civil. Processual civil. Cerceamento de provas. Suficiência das provas para o convencimento do Magistrado. Nulidade inocorrente. Preliminar rejeitada. Reclamação trabalhista. Servidor temporário. Autarquia Hospitalar Municipal de São Paulo. Auxiliar de enfermagem. Contratação por tempo determinado, renovada e prorrogada, regida por regime jurídico-administrativo, não celetista. Constituição Federal, art. 37, XI, e art. 41. Verbas trabalhistas diversas. Descabimento. Férias e terço constitucional devidamente pagos. Diferenças salariais do piso da categoria. Descabimento. Inteligência da Súmula Vinculante 37. Danos morais e materiais inocorrentes. Precedentes. Improcedência mantida. Recurso desprovido. Não foram opostos embargos de declaração. Nas razões de seu recurso especial, a parte agravante alega: (1) violação ao art. 369 do Código de Processo Civil (CPC), sustenta que houve cerceamento de defesa, uma vez que foi impedida de produzir prova testemunhal essencial para a comprovação dos fatos alegados na inicial; (2) que o julgamento antecipado da lide violou o direito de ampla defesa e contraditório, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal; (3) violação aos arts. 3º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), argumentando que a relação de trabalho entre a parte recorrente e a recorrida preenche os requisitos para o reconhecimento do vínculo empregatício, sendo nulo o contrato temporário firmado, que teria sido desvirtuado ao longo de quase oito anos de prestação de serviços; (4) necessidade de observância do disposto na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho, sustentando que, na impossibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício, faz jus à contraprestação pelos serviços prestados, nos termos da referida súmula; (5) violação aos arts. 7º, XII, VVII, da Constituição Federal apontando que a jornada de trabalho praticada ultrapassava o limite constitucional de oito horas diárias, sendo devidas as horas extras correspondentes e que a parte recorrida não observou o pagamento do salário mínimo estadual e federal durante o pacto laboral, devendo ser condenada ao pagamento das diferenças salariais. Reque também o pagamento do adicional de penosidade, em razão das condições de trabalho enfrentadas; (6) necessidade de aplicação do disposto na Súmula 338, II, do Tribunal Superior do Trabalho , sustentando que os registros de ponto apresentados pela recorrida são inválidos, pois demonstram jornadas uniformes, devendo prevalecer a jornada declinada na inicial; (7) necessidade de observância do disposto na Súmula 146 do Tribunal Superior do Trabalho defendendo que faz jus ao pagamento em dobro pelos domingos e feriados trabalhados (8) a necessidade de condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios contratuais, no importe de 30% sobre a condenação líquida, nos termos dos arts. 389 e 404, ambos do Código de Processo Civil (CPC) (fls. 1.218). Requer que "seja conhecido e provido o presente recurso, para que seja reconhecida o cerceamento de defesa quanto à produção de prova em audiência, de modo seja considerado o v. acórdão nulo, retornado os autos a r. vara de origem para reabertura da instrução processual, e salvo melhor juízo, seja reformado o respeitável v. acórdão proferido" (fl. 1.218). A parte adversa não apresentou contrarrazões (fl. 1.220). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. Na origem, cuida-se de ação de cobrança ajuizada contra a Autarquia Hospitalar Municipal Regional do Tatuapé, visando ao reconhecimento de vínculo empregatício, pagamento de verbas trabalhistas e indenização por danos morais. A sentença julgou improcedentes os pedidos, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nas razões de seu recurso especial, relativamente ao contrato de trabalho temporário, a parte recorrente sustenta o reconhecimento de vínculo empregatício e direito a diversas verbas trabalhistas. Quanto ao ponto, no acórdão recorrido, o Tribunal de origem decidiu nestes termos (fls. 1.185/1.191): A autora foi admitida pelo réu em 25/12/2009, sem anotação em CTPS, mediante contrato temporário de prestação de serviços, para a função de auxiliar de enfermagem e, após renovações do contrato, em 19/05/2017, houve o desligamento (pág. 28). Ajuizou esta ação em busca do reconhecimento do vínculo empregatício no período de 25/12/2009 a 19/05/2017, com efetivo registro na CTPS, bem como a nulidade do Contrato de Trabalho Temporário e pagamento de verbas trabalhistas3, com projeção no aviso prévio, além de indenização por danos morais e materiais, julgada improcedente (págs. 1.108/1.114). Respeitado o esforço recursal, a prorrogação do contrato de trabalho temporário não subverte a característica da contratação por violação à regra constitucional do concurso público. A questão sobre contratações por tempo determinado, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, vem disciplinada no art. 37, inc. IX da Constituição Federal4. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.1355, não mais admitiu a aplicação de um ou outro regime jurídico aos servidores contratados na forma desse dispositivo legal, mas de regime jurídico próprio, denominado "jurídico-administrativo", que pode se aproximar mais do regime celetista ou das regras estatutárias, a depender do quanto expressamente previsto em legislação própria. Portanto, foi afastado qualquer equívoco na interpretação dos arts. 37, IX, e 39, caput, da Constituição Federal, pois até então a Administração, ao contratar servidores por prazo determinado, submetia-os ao regime celetista, ignorando o fato de serem também considerados pela própria Constituição como servidores públicos, ou então os submetia ao regime estatutário, ignorando o fato de que esses servidores não haviam sido aprovados previamente em concurso público, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal. (..). No caso vertente, não há disputa sobre haver sido a autora contratada pela Autarquia Hospitalar Municipal, na função de auxiliar de enfermagem, em caráter temporário/eventual, para suprir necessidade emergencial do serviço público, nos termos da Lei 10.793/89, regulamentada pelo Decreto nº 32.908/92 e Lei nº 13.261/01 (págs. 736/741). (..). Isso considerado, no caso vertente, cuida-se de regime jurídico administrativo, a resultar em não ser trabalhista ou estatutária a relação entre a autora e a autarquia, mas sim jurídico-administrativa, a desaguar na inaplicabilidade da Consolidação das Leis do Trabalho, mas tão somente nos direitos e vantagens previstos na lei municipal e no Contrato de Trabalho. Em consequência, não há direitos assegurados pela Consolidação das Leis do Trabalho na relação da autora-apelante com a recorrida, como se, indistintamente, direitos sociais fossem. No mesmo sentido, as férias e a décimo terceiro proporcionais foram pagos, pois são extensivos aos servidores contratados em caráter temporário, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal e no entendimento, a Suprema Corte no RE 1.066.677/MG, Tema nº 551 de Repercussão Geral, fixou a tese: Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. Quanto às horas extras, como constou, expressamente, na r. sentença, não há prova da sobrejornada a justificar a busca por recebimento pecuniário, mesmo porque a prova testemunhal, referida na pág. 592, é frágil e incapaz de esclarecer esse ponto. Em remate, por corolário lógico, não há que se falar em indenização por dano material, porquanto houve o pagamento das verbas devidas durante todo o tempo laboral como também as verbas rescisórias vistas nas fichas financeiras, como referi. Tampouco há de se falar em dano moral indenizável, pois não há nem sequer pela rama qualquer indício de abalo moral, notadamente porque a apelante concordou com as cláusulas do Contrato de Trabalho Temporário, especialmente aquela a estabelecer as hipóteses de rescisão (pág. 736): (..). Nessa ordem de ideias, respeitado o entendimento original, extinto processo, sem resolução do mérito, em relação ao Hospital Municipal Dr. Cármino Caricchio e ao Município de São Paulo, mantenho a improcedência quanto ao remanescente, majorada a verba honorária em 2% sobre o percentual fixado, na forma do §11 do artigo 85 do Código do Processo Civil, com nota de ser a autora beneficiária de assistência judiciária gratuita (pág. 701) e observada a anterior referência sucumbencial da autora pela extinção do processo. Como se observa, o Tribunal de origem, após a análise das circunstâncias fáticas da causa, concluiu que não há direitos assegurados pela Consolidação das Leis do Trabalho na relação da agravante e da agravada, como se fossem, indistintamente, direitos sociais. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Os arts. 3º, 9º, 71 da CLT e 389 e 404 do CC não foram apreciados pelo Tribunal de origem, e não foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. A falta de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria objeto do recurso impede o acesso à instância especial por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidem no presente caso, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto. Ausente pronunciamento do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO sobre o ponto, caberia, inicialmente, suscitá-lo em embargos de declaração. Mantida a omissão, deveria a parte interessada deduzir a nulidade do julgamento por violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não foi feito no caso dos autos. Quanto à alegada violação às Súmulas 363, 338, II, 146, todas do Tribunal Superior do Trabalho, registro que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, o conceito de tratado ou lei federal, inserto no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, deve ser considerado em seu sentido estrito, sendo inadmissível o recurso especial que aponte como violado aqueles atos normativos e súmulas. A propósito, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FILHA DE MILITAR. REINCLUSÃO EM FUNDO DE SAÚDE DA AERONÁUTICA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRALEGAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. .. III - Conforme entende a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, a, da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo súmulas, atos administrativos normativos e instruções normativas. .. V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.865.474/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021, sem destaques no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA. ANÁLISE. INVIABILIDADE. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). NEGOCIAÇÃO DE ORTN"S ANTES DO VENCIMENTO. DISCIPLINA DE INCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. .. 3. A via excepcional não se presta para análise de ofensa a resolução, portaria, regimento interno ou instrução normativa, atos administrativos que não se enquadram no conceito de lei federal. .. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido, a fim de restabelecer os efeitos da sentença. (REsp n. 1.404.038/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 29/6/2020, sem destaques no original.) Ademais, quanto à alegada afronta aos arts. 7º, XII, VVII, e 5º, LV, da Constituição Federal, é incabível o recurso especial quanto ao ponto por se tratar de matéria a ser veiculada em recurso extraordinário, cuja apreciação é da competência do Supremo Tribunal Federal; o contrário implicaria usurpação de competência (art. 102, III, da CF). Nessa mesma linha: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INCORRÊNCIA. REINTERPRETAÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. .. IV - Não compete a este Superior Tribunal a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes. .. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.836.774/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe de 14/8/2020, sem destaques no original.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. .. V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014). VI. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaques no original.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA