EREsp 1959588 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF-5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Trata-se de agravo interno da FAZENDA NACIONAL contra decisão que, com apoio em entendimento jurisprudencial da Primeira Turma, deu provimento a recurso especial interposto por BOURBON COMERCIAL DE VEÍCULOS LTDA para declarar o direito de creditar-se da parcela das contribuições ao PIS e da COFINS que incidiu sobre os valores de ICMS recolhidos, antecipadamente, pela substituta, por meio do regime de substituição tributária ("ICMS-ST"), com a determinação de retorno dos autos ao TRF da 4ª para que, à vista das provas dos autos, julgue as demais questões. A parte agravante sustenta, em síntese (fls. 298/316): O ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto não pode compor o custo de aquisição da mercadoria para o substituído, pois esse valor, embutido no montante pago, corresponde exatamente ao valor do imposto que o substituído deixará de recolher aos cofres estaduais no instante em que efetuar a operação de venda; o simples fato do momento do recolhimento aos cofres públicos ser alterado não possui o condão de transmudar a natureza jurídica desta verba. .. Das duas uma; ou o entendimento da decisão recorrida se fundamenta numa interpretação analógica para situações absolutamente distintas, ou decorre da aplicação de legislação inaplicável ao caso, conforme jurisprudência pacífica da 1ª Seção. Impugnação apresentada pela parte agravada (fls. 321/337). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. INCIDÊNCIA DESSAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE A PARCELA DE ICMS-ST. DIREITO DE CREDITAMENTO/DEDUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. Para fins de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a empresa contribuinte tem direito de creditar-se da parcelade ICMS recolhido, antecipadamente, pela substituta, por meio do regime de substituição tributária ("ICMS-ST"), ainda que se submeta ao regime não cumulativo dessas contribuições, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, sejaporque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição. Precedentes da Primeira Turma. 3. No caso dos autos, porque o acórdão do TRF da 4ª Região não segue essa orientação, deve ser provido o recurso da sociedade empresária para o reconhecimento do seu direito ao creditamento, mas os autos devem retornar para que o órgão julgador a quo continue no julgamento dos demais pedidos, à vista do acervo probatório. 4. Agravo interno não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). Após nova análise processual, provocada pela interposição do agravo interno, observo que a conclusão da decisão agravada deve ser mantida. Como consta da decisão agravada, sobre a matéria, atualmente, há divergência entre a Primeira e a Segunda Turmas deste Tribunal (v.g.: AgInt no REsp 1910679/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/06/2021, DJe 25/06/2021; AgInt no REsp 1878250/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020) e estão pendentes de julgamentos alguns embargos de divergência (v.g.: EREsp 1882336, EREsp 1878250/RS e EREsp 1909823). Não obstante, enquanto a divergência não for solucionada pela Primeira Seção, em homenagem à uniformização da jurisprudência da Primeira Turma, reconheço que, para fins de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a empresa contribuinte tem direito de creditar-se da parcela de ICMS recolhido, antecipadamente, pela substituta, por meio do regime de substituição tributária ("ICMS-ST"), ainda que se submeta ao regime não cumulativo dessas contribuições, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, sejaporque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição. No mesmo sentido, dentre outros: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ICMS-ST. DIREITO AO CRÉDITO. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA DESTE STJ. 1. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o REsp. 1.428.247/RS, compreendeu pela possibilidade de os valores de ICMS-ST reembolsados pelo substituído serem qualificados como custo de aquisição da mercadoria para fins de geração de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo (Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 29/10/2019). 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1461708/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 07/10/2021) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA. .. III - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. VI - Recurso especial improvido. (REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021) No contexto, portanto, deve ser provido o recurso da empresa para o reconhecimento do seu direito ao creditamento, mas os autos devem retornar ao TRF da 4ª Região para que continue no julgamento dos demais pedidos, à vista do acervo probatório. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É como voto.