REsp 2166842 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela WORLEY ENGENHARIA LTDA., fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, que desafia acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fls. 1.364/1.365): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SENAI/SESI. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ART. 577 DA CLT. IN SRF 836/2008 E 971/2009. LEGALIDADE. 1. Quanto à prova nova juntada pela autora objetivando afastar sua responsabilidade tributária, anexando laudo pericial de outro processo judicial, apresentado em ação proposta pelo SINAENCO - Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva, entidade que figura como Autora e representante dos seus filiados, nos autos do procedimento ordinário n.º 0001795- 69.2011.4.03.6100, em trâmite perante a 10ª Vara Cível Federal de São Paulo, entendo que não deve prevalecer. 2. Observa-se que a empresa apelante não constou do rol das empresas entrevistadas pelo perito, ou seja, não há como aferir se suas atividades se enquadram como estritamente comerciais, também não houve pedido da autora para realização de prova pericial nesses autos, tampouco há prova de que ela seja contribuinte do SENAC. 3. Considerando que a autora declarou perante o CNPJ como sendo a sua atividade econômica principal e secundária relativas aos Códigos "CNAE nº 71.12-0-00 serviços de engenharia" e em razão da natureza das atividades da empresa ser industrial, não há porque aguardar o julgamento do agravo de instrumento nº 5004357- 78.2021.4.03.0000. 4. A Constituição Federal de 1988, em seus arts. 149 e 240, prevê as contribuições ao SENAI/SESI, as quais têm previsão também nos Decretos-Leis nºs 4.048/42 e 9.403/46, sendo definidos como sujeitos passivos da obrigação tributária os estabelecimentos industriais enquadradas na Confederação Nacional da Indústria (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho), cujos empregados são beneficiários dos serviços oferecidos. 5. Da leitura do artigo 4º, do Decreto-Lei nº 4048/42, quando estabelece a obrigatoriedade da contribuição para "os estabelecimentos industriais das modalidades de indústrias enquadradas na Confederação Nacional da Indústria", verifica-se que não está a exigir que o estabelecimento esteja vinculado à Confederação Nacional da Indústria, mas que seja apenas enquadrado, certo que o enquadramento é feito de acordo com o Quadro de Atividades e profissões do anexo ao artigo 557, da CLT. 6. A pretexto de regulamentar o referido quadro, a Receita Federal do Brasil expediu Instruções Normativas nas quais consta que a atividade de engenharia consultiva pertence ao grupo de indústrias da construção e do mobiliário, quando destinada a viabilizar a realização de obras de construção civil, de construção de usinas e de implantação e instalação de linhas de transmissão e plataformas de quaisquer espécies, e, portanto, enquadrados na Confederação Nacional da Indústria. 7. Na espécie, de acordo com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica a recorrente tem como atividade econômica principal 71.12-0-00 (serviços de engenharia), ou seja, desenvolve preponderantemente atividade industrial e, por via de consequência, subsiste sua qualidade de contribuinte do SENAI. 8. Enquadrada está a atividade da recorrente na Confederação Nacional da Indústria e o fato de ser filiada ao SINAENCO e ao SICOMÉRCIO, não afasta a obrigatoriedade de contribuição ao SENAI visto que tal como já consignado, o que define o enquadramento para fins de contribuição ao SENAI é o Quadro de Atividades e Profissões, anexo ao artigo 557, da CLT e não o sindicato. 9. Não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 109-D, inciso XVI da IN SRF nº 971/2009 visto que encontra amparo na Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.167/80 diante da competência que lhe foi atribuída pelo art. 570 da CLT para alterar o quadro de atividades de que trata seu art. 577. 10. O entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as empresas prestadoras de serviços do ramo da construção civil estão sujeitas à incidência das contribuições ao SENAI por se enquadrarem no conceito de empresa industrial. 11. Por fim, ainda que a recorrente esteja vinculada ao pagamento de contribuição ao SENAC, como alega, tal fato por si só não afasta sua contribuição ao SENAI visto que nos termos do art. 4º do Decreto-lei nº 4.048/42 as empresas vinculadas à Confederação Nacional da Indústria são contribuintes do SENAI. 12. Honorários sucumbenciais majorados em mais 1 % (um por cento) sobre o percentual da condenação a favor da União Federal, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. 13. Apelo desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 1.418/1.428). Nas razões do especial, a parte recorrente sustenta violação dos arts. 2º, 3º da Lei n. 11.457/2007. Defende que "o STJ expressamente consignou que os serviços sociais integrantes do Sistema S não detêm legitimidade para fiscalização ou cobrança das contribuições devidas a terceiros" (e-STJ fl. 1.443). Alega que "o reconhecimento da ausência de capacidade ativa tributária por parte do SENAI acarreta diretamente a nulidade do lançamento de débito n. 09792/DN, objeto do pedido inicialmente apresentado pela recorrente" (e-STJ fl. 1.448). Pugna pela reforma do acórdão, a fim de se declarar a nulidade da notificação de débito n. 09792/DN. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.458/1.488 e 1.493/1.504. Recurso admitido na origem (e-STJ fls. 1.506/1.509). Passo a decidir. O recurso especial se origina de ação ordinária ajuizada pela empresa, em face do SENAI e da UNIÃO FEDERAL, em que objetiva a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o SENAI no que tange à sujeição passiva à contribuição adicional, de que trata o art. 6º do Decreto-lei n. 4.048/1942, com a consequente anulação da notificação de débito n. 09792/DN. A sentença julgou improcedente a ação e extinguiu a reconvenção apresentada pelo SENAI, sem apreciação do mérito. A parte contribuinte apelou, tendo o Tribunal regional desprovido o recurso, com base nos seguintes fundamentos, no que interessa (e-STJ fl . 1.353 e seguintes): A Constituição Federal de 1988, em seus arts. 149 e 240, prevê as contribuições ao SENAI/SESI, as quais têm previsão também nos Decretos-Leis nºs 4.048/42 e 9.403/46, sendo definidos como sujeitos passivos da obrigação tributária os estabelecimentos industriais enquadradas na Confederação Nacional da Indústria (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho), cujos empregados são beneficiários dos serviços oferecidos. O SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - foi criado pelo Decreto-Lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, que, em seu artigo 4º, instituiu uma contribuição a ser recolhida pelos estabelecimentos industriais das modalidades de indústrias enquadradas na Confederação Nacional da Indústria. Referido Decreto-Lei, entretanto, sofreu alterações, pelo Decreto-Lei nº 4.936, de 07/11/42, que no artigo 2º ampliou o âmbito de atuação do SENAI, ao dispor que o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial deverá organizar e administrar escolas de aprendizagem não somente para trabalhadores industriários, mas também para trabalhadores dos transportes, das comunicações e da pesca, alterado, mais uma vez, pelo Decreto-Lei nº 6.246/44. A questão que se discute é se a lei, ao se referir a "estabelecimento industrial", exclui os "estabelecimentos prestadores de serviço". Não se há de interpretar o termo "estabelecimento industrial" como limitativo aos estabelecimentos que pratiquem "atos de indústria", mas, antes, como extensivo a todos os estabelecimentos onde se exerçam atividades produtivas ou mesmo atividades industriais em sentido amplo. O que se pretende é o benefício dos trabalhadores e a prestação de serviços à comunidade, não se justificando, assim, subtrair dos empregados de empresas prestadoras de serviços a possibilidade de se beneficiarem dos serviços do SENAI e do SESI pelo simples fato de não constituírem elas -"estabelecimentos industriais" em sentido estrito. Além disso, o novo Código Civil (art. 966) refere-se a "empresário", conceito mais abrangente do que o do antigo "comerciante". Da leitura do artigo 4º, do Decreto-Lei nº 4048/42, quando estabelece a obrigatoriedade da contribuição para "os estabelecimentos industriais das modalidades de indústrias enquadradas na Confederação Nacional da Indústria", verifica-se que não está a exigir que o estabelecimento esteja vinculado à Confederação Nacional da Indústria, mas que seja apenas enquadrado, certo que o enquadramento é feito de acordo com o Quadro de Atividades e profissões do anexo ao artigo 557, da CLT. Assim é que diante do texto expresso da lei estão os estabelecimentos industriais obrigados ao recolhimento das exações, pois se enquadram nas entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional da Indústria, consoante o disposto no Quadro a que se refere o art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, sujeitando-se à contribuição ao SENAI. A pretexto de regulamentar o referido quadro, a Receita Federal do Brasil expediu Instruções Normativas nas quais consta que a atividade de engenharia consultiva pertence ao grupo de indústrias da construção e do mobiliário, quando destinada a viabilizar a realização de obras de construção civil, de construção de usinas e de implantação e instalação de linhas de transmissão e plataformas de quaisquer espécies, e, portanto, enquadrados na Confederação Nacional da Indústria. Na espécie, de acordo com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica a recorrente tem como atividade econômica principal 71.12-0-00 (serviços de engenharia), ou seja, desenvolve preponderantemente atividade industrial e, por via de consequência, subsiste sua qualidade de contribuinte do SENAI. Assim, enquadrada está a atividade da recorrente na Confederação Nacional da Indústria e o fato de ser filiada ao SINAENCO e ao SICOMÉRCIO, não afasta a obrigatoriedade de contribuição ao SENAI visto que tal como já consignado, o que define o enquadramento para fins de contribuição ao SENAI é o Quadro de Atividades e Profissões, anexo ao artigo 557, da CLT e não o sindicato. Não há, em suma, qualquer justificativa para se subtrair dos empregados de empresas prestadoras de serviço de construção civil a possibilidade de se beneficiarem dos serviços postos à disposição pelo SENAI pelo simples argumento de não se constituírem elas "estabelecimentos industriais" strictu sensu. Também não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 109-D, inciso XVI da IN SRF nº 971/2009 visto que encontra amparo na Portaria do Ministério do Trabalho nº 3.167/80 diante da competência que lhe foi atribuída pelo art. 570 da CLT para alterar o quadro de atividades de que trata seu art. 577. O entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as empresas prestadoras de serviços do ramo da construção civil estão sujeitas à incidência das contribuições ao SENAI por se enquadrarem no conceito de empresa industrial: (..) Por fim, ainda que a recorrente esteja vinculada ao pagamento de contribuição ao SENAC, como alega, tal fato por si só não afasta sua contribuição ao SENAI visto que nos termos do art. 4º do Decreto-lei nº 4.048/42 as empresas vinculadas à Confederação Nacional da Indústria são contribuintes do SENAI. Em sede de aclaratórios, a Corte de origem asseverou (e-STJ fls. 1.419/1.420): A questão acerca da ilegitimidade do SENAI para fiscalizar, cobrar e arrecadar a contribuição ao SENAI, não foi objeto de recurso de apelação da parte autora, o que afasta a alegação de omissão ou contradição no v. acórdão. Ademais, a própria questão de legitimidade do SENAI para cobrança da contribuição, restou mantida pelo MM. Juízo a quo, ao proferir a r. sentença, apontando que o C. STJ reconhece que é "Remansosa a jurisprudência desta Corte quanto à competência da justiça comum estadual para processar e julgar as execuções fiscais em que figurem como parte o Serviço Nacional de Aprendizagem "Industrial SENAI, pessoa jurídica de direito privado" Conforme o disposto no v. acórdão, quanto à prova nova juntada pela autora objetivando afastar sua responsabilidade tributária, anexando laudo pericial de outro processo judicial, apresentado em ação proposta pelo SINAENCO - Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva, entidade que figura como Autora e representante dos seus filiados, nos autos do procedimento ordinário n.º 0001795- 69.2011.4.03.6100, em trâmite perante a 10ª Vara Cível Federal de São Paulo, entendo que não deve prevalecer. Observa-se que a empresa apelante não constou do rol das empresas entrevistadas pelo perito, ou seja, não há como aferir se suas atividades se enquadram como estritamente comerciais, também não houve pedido da autora para realização de prova pericial nesses autos, tampouco há prova de que ela seja contribuinte do SENAC. Considerando que a parte autora declarou perante o CNPJ como sendo a sua atividade econômica principal e secundária relativas aos Códigos "CNAE nº 71.12-0-00 serviços de engenharia" e em razão da natureza das atividades da empresa ser industrial, não há porque aguardar o julgamento do agravo de instrumento nº 5004357- 78.2021.4.03.0000. A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 149 e 240, prevê as contribuições ao SENAI/SESI, as quais têm previsão também nos Decretos-leis nºs 4.048/1942 e 9.403/1946, sendo definidos como sujeitos passivos da obrigação tributária os estabelecimentos industriais enquadradas na Confederação Nacional da Indústria (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho), cujos empregados são beneficiários dos serviços oferecidos. Da leitura do art. 4º, do Decreto-lei nº 4048/1942, quando estabelece a obrigatoriedade da contribuição para "os estabelecimentos industriais das modalidades de indústrias enquadradas na Confederação Nacional da Indústria", verifica-se que não está a exigir que o estabelecimento esteja vinculado à Confederação Nacional da Indústria, mas que seja apenas enquadrado, certo que o enquadramento é feito de acordo com o Quadro de Atividades e profissões do anexo ao artigo 557, da CLT. A pretexto de regulamentar o referido quadro, a Receita Federal do Brasil expediu Instruções Normativas nas quais consta que a atividade de engenharia consultiva pertence ao grupo de indústrias da construção e do mobiliário, quando destinada a viabilizar a realização de obras de construção civil, de construção de usinas e de implantação e instalação de linhas de transmissão e plataformas de quaisquer espécies, e, portanto, enquadrados na Confederação Nacional da Indústria. Na espécie, de acordo com a inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica a recorrente tem como atividade econômica principal 71.12-0-00 (serviços de engenharia), ou seja, desenvolve preponderantemente atividade industrial e, por via de consequência, subsiste sua qualidade de contribuinte do SENAI. Enquadrada está a atividade da recorrente na Confederação Nacional da Indústria e o fato de ser filiada ao SINAENCO e ao SICOMÉRCIO, não afasta a obrigatoriedade de contribuição ao SENAI visto que tal como já consignado, o que define o enquadramento para fins de contribuição ao SENAI é o Quadro de Atividades e Profissões, anexo ao art. 557, da CLT e não o sindicato. Pois bem. De início, quanto à legitimidade do SENAI, o Tribunal foi claro e expresso em afirmar que essa questão não foi objeto de insurgência da parte, sendo certo que a ação foi ajuizada contra o SENAI e a União Federal, o que evidencia a impertinência da alegação recursal a atrair o óbice da Súmula 284 do STF. Ademais, no que se refere ao enquadramento ou não da atividade da empresa hábil à incidência tributária, o Tribunal regional concluiu, com base na instrução do feito, que ficou configurado o fato gerador da contribuição adicional devida ao SENAI, porque o objeto social da empresa foi enquadrado como atividade industrial e, nesse caso, o estabelecimento comercial é contribuinte da exação. Nesse cenário, tem-se que a pretensão deduzida pela parte contribuinte - que objetiva afastar a contribuição requerida - não merece acolhimento, em razão do óbice contido no enunciado sumular 7 do STJ. A propósito, confira-se a jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO SENAI. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE LIMPEZA URBANA. ENQUADRAMENTO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. APRECIAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "Ao cotejar a descrição dos estabelecimentos contribuintes do SENAI, com as atividades empreendidas pela COLISEU, à luz do seu estatuto social acima referenciado, tenho que a recorrida não é sujeito passivo da contribuição adicional ora vindicada. Com efeito, a despeito de constar nos atos constitutivos da apelada como um de seus objetivos a "industrialização do lixo", tal não pode ser considerado isoladamente como elemento delineador da alegada atividade industrial, implicando consequentemente no reconhecimento de sua qualidade de contribuinte do SENAI, porquanto, de fato, não exerce função típica de indústria". 2. Rever tal entendimento demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos e apreciação de cláusulas contratuais, defeso em Recurso Especial, nos termos dos enunciados 5 e 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 931.445/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL ADICIONAL. SENAI. ALEGAÇÃO DE NÃO EXERCER ATIVIDADE INDUSTRIAL. ALTERAÇÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Se a reforma do julgado demanda o reexame de matéria fática-probatória constante dos autos, o Recurso Especial é inviável ante o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo Interno da empresa desprovido. (AgInt no AREsp 714.896/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017). Por oportuno, trago, ainda, à colação as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.598.881/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02/03/2017; e REsp 1.864.083/R S, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, 30/06/2020. Ante o exposto, com base no art. 255, §4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA