AREsp 1672987 - DECISAO

DECISÃO Associação Sindical dos Servidores Estaduais do Meio Ambiente - Assema ajuizou ação contra o Estado de Minas Gerais e outros pleiteando, em suma, a declaração da ilegalidade da incidência de contribuição de assistência à saúde, devida ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais - Ipsemg, sobre o décimo terceiro salário. Alegou, em síntese, que a incidência de referida contribuição sobre o vencimento básico e, ao mesmo tempo, sobre a gratificação natalina, configuraria cobrança em duplicidade, requerendo a restituição das parcelas que incidiram sobre o décimo terceiro salário. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais reformou a sentença de parcial procedência dos pedidos (fls. 245-249), para julgar improcedente a ação, nos termos assim ementados (fls. 1.717-1719): AÇÃO COLETIVA - APELAÇÕES CÍVEIS - REMESSA NECESSÁRIA - CONHECIMENTO DE OFÍCIO - PRELIMINAR DE OFÍCIO - SENTENÇA EXTRA PETITA - ART. 492, DO CPC - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO - CABIMENTO - CAUSA MADURA - INCISO II, DO §3º, DO ART. 1.013, DO CPC - COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA - AÇÃO DISTRIBUÍDA ANTERIORMENTE À 23/06/2015 - REJEIÇÃO - IMCOMPETÊNCIA DA VARA DOS FEITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO - REJEIÇÃO - SINDICATO - LEGITIMAÇÃO ATIVA - RECONHECIMENTO - LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DOS SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA E REPETIÇÃO, DA CONTRIBUIÇÃO, SOBRE A GRATIFICAÇÃO NATALINA - INSTITUIÇÃO, NO ÂMBITO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 64/02 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, PELO COL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA COMPULSORIEDADE DA ADESÃO AO SISTEMA - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PELO DESLIGAMENTO - ADESÃO AO SISTEMA - SERVIÇOS PRESTADOS POR AUTARQUIA ESTADUAL, SUBMETIDA AO REGIME DE DIREITO PÚBLICO - BASE DE INCIDÊNCIA - PREVISÃO NO §1º, DO ART. 85, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 64/02 - "REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO" - DEFINIÇÃO LEGAL - ART. 26, DA LEI COMPLEMENTAR 64/02 - INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA - EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA INCIDÊNCIA - AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM - PEDIDO INICIAL JULGADO IMPROCEDENTE. 1- Tratando-se sentença ilíquida, proferida contra ente público, é de rigor o conhecimento da remessa necessária, na forma do art. 496, I, do CPC. 2- Na forma do art. 492, do CPC, é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em objeto diverso do que lhe foi demandado, incidindo a sentença, assim exarada, em vício extra petita, que induz a sua nulidade. 3- Reconhecido o vício de sentença extra petita, mas estando o processo em condições de imediato julgamento, o tribunal, em sede de apelação, deve decidir desde logo o mérito, na forma do inciso II, do §3º, do art. 1.013, do CPC. 4- Tendo a ação sido distribuída anteriormente a 23/06/2015, não há que se falar em competência do Juizado Especial da Fazenda Pública. 5- Em conformidade com o art. 85 da Lei Complementar Estadual nº 64/02, a contribuição para custeio do sistema de saúde dos servidores do Estado de Minas Gerais foi instituída como espécie tributária, razão pela qual a demanda a ela relativa atrai a competência do Juízo da Vara de Feitos Tributários, nos termos do art. 1º da Resolução nº 377/2001, da Corte Superior deste Tribunal de Justiça de Minas Gerais. 6- Na forma do inciso III, do art. 8º, da CF/88, ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Entidade sindical com poderes estatutários, e devidamente autorizada, pelos associados, para o ajuizamento da ação. Legitimidade ativa reconhecida. 7- Nos termos dos artigos 48, 49, 50, da Lei Complementar Estadual 64/02, o Estado de Minas Gerais, através da administração do fundo financeiro de previdência - FUNFIP, é co-gestor, juntamente com o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais - IPSEMG, do sistema previdenciário estadual, no qual se incluí os serviços de assistência à saúde, sendo, ainda, nos termos do art. 39, da mesma Lei Complementar, responsável pela cobertura de eventual insuficiência financeira do regime, razão pela qual é de rigor o reconhecimento de sua legitimidade para compor o polo passivo de ação que visa à suspensão e repetição de contribuições destinadas ao custeio de serviços de assistência à saúde, incidentes sobre o décimo terceiro salário, em razão de interesse jurídico e econômico do ente estadual na demanda. 8- No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.106/MG, o col. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vinculação compulsória do servidor aos serviços de prestação de saúde pelo ente estadual. 9- Havendo manifestação expressa e voluntária do servidor pela continuidade da prestação do serviço de assistência à saúde após o advento da Instrução Normativa SCAP 02/2010, é possível, mesmo ante a declaração de inconstitucionalidade, a manutenção prestação dos serviços de saúde pela autarquia estadual, mediante a respectiva cobrança de contribuição, conforme foi reconhecido, inclusive, pelo Recurso Especial Nº 1.348.679, de relatoria do e. Ministro HERMAN BENJAMIN, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973, atual 1.036 do CPC/2015). 10-Ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da compulsoriedade da adesão do servidor ao sistema de serviços de atendimento à saúde, prestado por autarquia estadual, regida pelo direito público, uma vez que o servidor adere ao sistema, passa aceitar a disciplina normativa relacionada à prestação dos serviços, que teme previsão em lei. 11-A base de incidência da contribuição de custeio da assistência à saúde é expressamente prevista no §1º, do art. 85, da LC 64/02, sendo equivalente à "remuneração de contribuição" do servidor da ativa. 12-Na "remuneração de contribuição" incluem-se, por expressa previsão do art. 26, da Lei Complementar 64/02, as gratificações de qualquer natureza, incluindo-se a gratificação natalina. 13-Previsão, na lei complementar, da gratificação natalina como fator componente da base de incidência da contribuição. 14-Ausência de bis in idem, já que o servidor não recebe treze remunerações de contribuição, mas sim doze, sendo que a remuneração de contribuição do mês doze é acrescida da parcela denominada gratificação natalina, que, por expressa previsão de lei. 15-Pedido julgado improcedente. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.787-1.792) . Assema interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando violação do art. 3º do Código Tributário Nacional afirmando, em resumo, que a parcela em discussão é não tributária e, portanto, não pode incidir sobre o décimo terceiro salário, representando dupla cobrança por um único serviço - de saúde, prestado no mês de dezembro. Aduziu, ainda, negativa de vigência aos arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor sustentando que a cobrança questionada é abusiva, uma vez que se trata de contrapartida sem que haja prestação de serviço. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial (fls. 1.831-1.834), tendo sido interposto o presente agravo. É o relatório. Decido. Considerando que aagravante impugnou a fundamentação apresentada na decisão agravada, e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do recurso especial. Verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo de nenhum dos dispositivos legais apontados no presente recurso especial, quais sejam, o art. 3º do Código Tributário Nacional e os arts. 39 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento, fundamental para a interpretação normativa exigida. Portanto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." Diga-se, ademais, que a suposta contrariedade aos dispositivos legais sequer foi apresentada nas razões de apelação (fls. 305-311), tendo sido invocada apenas quando da oposição de embargos de declaração, tornando-a preclusa e atraindo, novamente e por outro viés, o óbice da ausência de prequestionamento, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal. A propósito, são os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PÓS-QUESTIONAMENTO. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE PARA MANTER O ACÓRDÃO ESTADUAL NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Com relação aos arts. 104 e 1.806 do Código Civil e ao art. 6º do CPC/73, observa-se que não houve o pronunciamento do Tribunal de origem a respeito das matérias. Incidência da Súmula 211 do STJ e Súmulas 282 e 356 do STF. A análise da lide sob a ótica desses artigos não constou das razões da apelação, mas apenas nos subsequentes embargos de declaração, quando já operada a preclusão, porquanto vedada a inovação de teses em sede recursal. 2. A jurisprudência desta Corte não admite o pós-questionamento, que ocorre quando, em sede de embargos de declaração, são apresentadas novas teses na Instância a quo. 3. Esta Corte Superior orienta-se no sentido de que a matéria de ordem pública também deve ser prequestionada para fins de admissão do recurso especial. Precedentes. 4. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF. 5. Para a caracterização da divergência jurisprudencial não basta a simples transcrição das ementas dos acórdãos confrontados, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1338753/PA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 11/04/2019) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ARTS. 131 E 302 DO CPC/73. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA NORMA FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 1. Deve ser afastada a alegação de contrariedade ao art. 535 do CPC/73, porquanto a questão relativa aos efeitos da revogação da antecipação de tutela pela sentença não foi, em apelação, devolvida à análise do Tribunal a quo, tendo sido ventilada, de forma inédita, somente nos posteriores embargos de declaração opostos pela empresa ora agravante, caracterizando-se, com isso, hipótese de indevida inovação recursal. 2. Quanto às matérias relativas aos arts. 131 e 302 do CPC/73, por igual, não chegaram a ser questionadas nem apreciadas pela instância judicante de origem, tampouco se constituíram em objeto dos já mencionados aclaratórios. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide, no ponto, a cláusula obstativa da Súmula 282/STF. 3. Não prospera o recurso especial fundado na existência de divergência jurisprudencial, quando a parte deixa de indicar o dispositivo de lei federal supostamente violado. Incidência da Súmula 284/STF. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, DJe 17/3/2014. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1023745/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 26/06/2020) Ainda que assim não o fosse e caso superado o óbice da ausência de prequestionamento, a pretensão da recorrente esbarraria em outro óbice, o da Súmula n. 280/STF. Isso porque, a análise dos autos revela que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia a partirda interpretação da Lei Complementar Estadual n. 64/2002 e da Instrução Normativa Scapn. 02/2010 - atos de caráter normativo que não se equiparam à lei federal para fins de interposição do recurso especial. A propósito, os seguintes excertos (fls. 1.732-1.737): No âmbito o Estado de Minas Gerais, a Lei Complementar nº. 64/02, que instituiu o Regime Próprio de Previdência e Assistência Social dos servidores públicos estaduais, tratou de estabelecer descontos compulsórios para fins de custeio, ao lado do regime previdenciário dos servidores, da prestação de serviços de saúde, nos seguintes termos: .. No que diz respeito aos descontos promovidos com respaldo no indicado art. 85, da LCE nº. 64/02,o col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.106/MG, declarou a inconstitucionalidade da filiação compulsória dos servidores estaduais aos serviços de saúde prestados pelo Estado de Minas Gerais. Assim foi ementado o julgado: .. Importa observar, contudo, que a inconstitucionalidade, como declarada, reside na compulsoriedade da contribuição, sendo certo que inexiste qualquer óbice para que o Estado institua sistema de saúde próprio, com destinação exclusiva aos seus servidores, bem assim exija fonte de custeio para a sua manutenção, desde que a adesão seja voluntária, assim como acontece com os planos de saúde privados. Importa considerar, ainda, que, ao intento de se adequar à decisão do Excelso Pretório, o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais editou a Instrução Normativa SCAP 02/2010, que assim dispôs, in verbis: .. Assim sendo, observa-se que a partir da entrada em vigor da referida norma, no dia 05 de maio de 2010, a contribuição de assistência à saúde se tornou facultativa, portanto, constitucional. Desta forma, tendo sido reconhecida, pelo col. Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade, tão somente em razão da compulsoriedade da exação, é possível, mesmo ante a declaração de inconstitucionalidade, a manutenção prestação dos serviços de saúde pela autarquia estadual, mediante a respectiva cobrança de contribuição, quando demonstrado, nos autos, a adesão voluntária do servidor ao sistema, conforme foi reconhecido, inclusive, pelo Recurso Especial Nº 1.348.679, de relatoria do e. Ministro HERMAN BENJAMIN, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973, atual 1.036 do CPC/2015). Nesse cenário, os representados da associação autora, que optaram pela continuidade do descontos, pretendem, pela presente ação, no entanto, a suspensão da incidência da contribuição, mas tão somente em relação à parcela do décimo terceiro salário, ao fundamento de que não tendo natureza tributária a referida contribuição, mas sim contratual e contraprestacional, que é descontada mensalmente dos vencimentos do servidor, a incidência sobre o vencimento básico e, ao mesmo tempo, nas referidas verbas remuneratórias, configura duplicidade na cobrança da contribuição, já que não há prestação de serviços respectiva. Todavia, com a devida vênia, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade da compulsoriedade da adesão do servidor ao sistema estadual de prestação de serviços da saúde, uma vez que o servidor adere ao sistema, passa aceitar a disciplina normativa relacionada à prestação dos serviços, e previsão em lei. Com efeito, não pode o servidor, que adere voluntariamente a sistema de atendimento à saúde prestado por autarquia estadual, regida por direito público, pretender discutir a forma de cobrança da exação, como se se tratasse de cláusula contratual de direito privado. Nesse passo, como se depreende da leitura do art. 85, §1º, da LC 64/02 acima citado, a incidência da alíquota de 3,2%, destinada a contribuição para o custeio de serviços de assistência à saúde, tem como base de cálculo a "remuneração de contribuição" ou dos "proventos do servidor". .. Desta forma, não há que se falar existe previsão legal para incidência da contribuição para a assistência à saúde sobre o décimo terceiro salário, já que a referida gratificação está expressamente incluída, pela lei complementar de regência, na base de incidência da exação. Resta evidente, portanto, que eventual violação dos dispositivos de lei federal citados, se houve, ocorreu de forma indireta ou reflexa, atraindo, por analogia, a vedação de que trata o enunciado n. 280 da Súmula do STF, que assim dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, implicando, ainda, na majoração da verba honorária em R$ 500,00 (quinhentos reais), cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão do benefícioda gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se.