EAREsp 1878937 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Afrânio Vilela, Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Benedito Gonçalves e Marco Aurélio Bellizze (com acréscimo de fundamentação) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Gurgel de Faria. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NOME DOS SÓCIOS NA CDA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. 1. A comprovação da divergência jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados confrontados, presentes quadros fáticos assemelhados, mas com conclusões dissonantes quanto à re gra de direito federal aplicável. 2. No caso dos autos, não restou evidenciada a semelhança fática exigida em relação aos acórdãos confrontados. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de agravo interno manejado por Associação Educacional São Paulo Apóstolo - Assespa e Outros, contra decisão de fls. 7.075/7.079, que indeferiu os embargos de divergência, em razão da ausência de identidade fática entre os julgados confrontados. Sustenta a parte agravante, em resumo, a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados apta a autorizar o processamento dos embargos de divergência, a saber (fl. 7.089): Logo de início, é importante esclarecer que ambos os casos tratam de redirecionamentos de execução fiscal em face de sócios, que tiveram os seus nomes inscritos em CDAs de forma automática com esteio na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei 8.620/1993, por débitos com a Seguridade Social. Se não bastasse, o âmago tanto do v. acórdão embargado como do v. acórdão paradigma fica circunscrito ao mesmo dispositivo legal, a saber, a correta interpretação e alcance do art. 135 do CTN. Requer a reconsideração do decisum agravado ou a submissão da insurgência ao órgão colegiado. Sem impugnação (fl. 7.104). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. NOME DOS SÓCIOS NA CDA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. 1. A comprovação da divergência jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados confrontados, presentes quadros fáticos assemelhados, mas com conclusões dissonantes quanto à re gra de direito federal aplicável. 2. No caso dos autos, não restou evidenciada a semelhança fática exigida em relação aos acórdãos confrontados. 3. Agravo interno a que se nega provimento. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): A irresignação não merece acolhimento, tendo em conta que a parte recorrente não logrou desenvolver argumentação apta a desconstituir os fundamentos adotados pela decisão recorrida, que ora submeto ao colegiado para serem confirmados: Trata-se de embargos de divergência opostos pela ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL SÃO PAULO APÓSTOLO - ASSESPA, contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, assim ementado (fl. 6.978/6.980): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. IMUNIDADE. REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI 8.212/1991. DESCUMPRIMENTO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS, PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, DAS CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. CANCELAMENTO DA CEAS, COM EFEITO RETROATIVO. INFRAÇÃO À LEI QUE AUTORIZA O REDIRECIONAMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Na origem, cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional em 18.9.2006 visando à satisfação dos créditos tributários referentes às contribuições sociais do período de 06/1998 a 08/2005. 2. A agravante aduz que as CDAs em cobrança na Execução se originaram em razão da ausência de recolhimento dos valores devidos (na condição de substituta tributária) das contribuições sociais dos empregados (parcela retida dos empregados e não repassada aos cofres públicos). Em razão disso, seu CEAS, que lhe garantia a imunidade tributária, foi cancelado em 31.1.2005 pela então Secretaria da Receita Previdenciária (Ato Cancelatório de Isenção de Contribuições Sociais nº 17.001/001/2005, à fl. 215), com efeitos retroativos a 1º.8.2003 e passaram a serem exigidas as contribuições sociais às quais era imune anteriormente, com fulcro no art. 55, § 6º, da Lei 8.212/1991 c/c art. 206, § 8º, do Decreto 3.048/1999. 3. O Tribunal de origem concluiu que a agravante passou a não mais preencher os requisitos do art. 55 da Lei 8.212/1991 para a concessão da imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, bem como que a inclusão do nome dos responsáveis na CDA, com o atributo da presunção da liquidez e certeza, atrai para estes o ônus de comprovar a ausência da prática de atos de infração à lei ou ao contrato social. FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. VOTO ORIGINAL NO AGRAVO INTERNO 4. Em julgamento monocrático, conheceu-se do Agravo para não conhecer do Recurso Especial em razão da incidência da Súmula 7/STJ. PROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE ÓBICES SUMULARES. REEXAME DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 5. Após exame mais aprofundado da argumentação veiculada no Agravo Interno, entende-se pelo afastamento da Súmula 7/STJ, em juízo de retratação, para viabilizar o conhecimento do Agravo para análise do mérito da pretensão veiculada no Recurso Especial. INADIMPLEMENTO COMO CAUSA DE REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING. 6. Em relação à tese de que o mero inadimplemento não justifica a inclusão dos sócios na Execução Fiscal, o STJ, com efeito, entende que "o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN." (AgInt no AREsp 1.849.369/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/5/2022). 7. A situação jurídica dos autos, porém, é diversa. Na hipótese em tela, há que se fazer relavente distinguishing, pois não se trata de tributo devido pela entidade beneficente na condição de contribuinte, mas sim de tributo devido pelo empregado, no qual a entidade beneficente atua como substituta tributária, no papel de órgão responsável pelo desconto e repasse aos cofres públicos. 8. Nessa específica e distinta circunstância, não se cuida de "mero inadimplemento", aplicando-se a orientação do STJ de que, "para fins da responsabilização tributária do sócio-gerente (art. 135, III, do CTN), configura infração à lei o não repasse, ao INSS, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da sociedade empresária." (AgInt no REsp 1.889.200/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 28/4/2021). No mesmo sentido: REsp 1.775.967/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 23/4/2019; e REsp 989.724/SP, Rel. Ministro José Delgado, DJe de 3/3/2008. 9. Ademais, o STJ entende que, se a Execução Fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 10. No caso em espécie, o acórdão de origem, soberano na análise probatória, concluiu em consonância com a jurisprudência do STJ ao consignar que, "tratando-se de administradores cujos nomes constam da própria CDA, como é o caso dos autos, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nessas hipóteses, o ônus passa a ser dos administradores .. Ocorre que, no caso em tela, os administradores embargantes não se desincumbiram de seu ônus da prova quanto à alegação de que não teriam agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN" (fls. 6.315-6.316, e-STJ, grifei). Assim, a tese de que o mero inadimplemento desautoriza a responsabilização tributária de terceiros, quando desacompanhada da prova da prática de atos de infração à lei ou ao contrato social, não enseja a reforma do julgado. CANCELAMENTO DO CEAS 11. Atos administrativos de reconhecimento da condição de imunidade tributária são dotados de natureza declaratória, e, assim, possuem efeitos retroativos à data do preenchimento dos respectivos requisitos. Da mesma forma, em situação de paralelismo, os atos de cancelamento da imunidade tributária pela ausência do preenchimento dos requisitos são igualmente dotados de carga declaratória, retroagindo à data em que em que estes deixaram de ser observados (in casu, 1º/8/2003). Precedentes do STJ. 12. Ressalte-se, por fim, que a concessão da CEAS não exime a beneficiária de demonstrar, quando for o caso, a permanência do cumprimento dos requisitos também em período posterior ao da emissão do mencionado certificado. 13. Agravo Interno provido para afastar a incidência de óbices sumulares. Agravo conhecido para conhecer do Recurso Especial, negando-lhe provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.878.937/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 28/6/2023.) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 6.995/7.008). A divergência jurisprudencial foi apresentada quanto a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal ao sócio, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei 8.620/1993, ante a falta de comprovação, por parte do exequente, de que as pessoas ali indicadas agiram de maneira a burlar a fiscalização e colaboraram deliberadamente para o não recolhimento das contribuições previdenciárias. Aponta como paradigma, o seguinte acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, § 1o. E 1.022, II DO CÓDIGO FUX. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA (ART. 13 DA LEI 8.620/1993) QUE SÓ PODE SER RECONHECIDA COM A PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 135, III DO CTN (RESP 1.153.119/MG, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC). ACÓRDÃO DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DESTA CORTE UNIFORMIZADORA. AGRAVO INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consigne-se, inicialmente, que a anunciada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código Fux não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites necessários e com a devida fundamentação, não estando o Juiz obrigado a responder a todos os questionamentos feitos pelas partes (REsp. 902.010/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 15/12/2008). 2. Esta Corte, no julgamento do REsp. 1.153.119/MG, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, mesmo em se tratando de débito da Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios, prevista no art. 13 da Lei 8.620/1993 (revogado pela Lei 11.941/2009) deve ser observada em conjunto com o disposto no art. 135, III do CTN. 3. Assim, consoante decidido, não é possível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei 8.620/1993, ante a falta de comprovação, por parte do exequente, de que as pessoas ali indicadas agiram de maneira a burlar a fiscalização e colaboraram deliberadamente para o não recolhimento das contribuições previdenciárias. 4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.843.017/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 1º/10/2020.) É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Inicialmente, a comprovação da divergência jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados confrontados e a demonstração da similitude fática, partindo-se de quadro fático semelhante, ou assemelhado, para conclusão dissonante de julgamento quanto ao direito federal aplicável. No caso dos autos, não restou evidenciado o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa. Extrai-se do acórdão recorrido que a execução fiscal foi redirecionada aos sócios gerentes cujos nomes constavam da CDA e que não se desincumbiram de seu ônus da prova quanto à alegação de infração à lei relativamente ao não repasse dos valores descontados de seus empregados a título de contribuição previdenciária. Nesse sentido, confiram-se os seguintes trechos extraídos do acórdão embargado (6.985/6.987): Não obstante o STJ entender, de fato, que "o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN." (AgInt no AREsp 1.849.369/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10.5.2022), o que se tem, na hipótese sob julgamento, é situação cuja moldura jurídica é diferenciada: no caso em espécie, não se trata de tributo devido pela entidade beneficente na condição de contribuinte, em torno do qual existe simples atraso no pagamento ou inadimplência pura e simples, mas sim de tributo devido pelo empregado, no qual a entidade beneficente atua como substituta tributária, no papel de órgão responsável pelo desconto e repasse aos cofres públicos. Nessa quadra, não se trata de mero inadimplemento, pois esta Corte Superior possui orientação de que, "para fins da responsabilização tributária do sócio-gerente (art. 135, III, do CTN), configura infração à lei o não repasse, ao INSS, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da sociedade empresária." (AgInt no REsp 1.889.200/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 28/4/2021). .. No caso em espécie, o acórdão de origem, soberano na análise probatória, concluiu que, "tratando-se de administradores cujos nomes constam da própria CDA, como é o caso dos autos, prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, nessas hipóteses, o ônus passa a ser dos administradores .. Ocorre que, no caso em tela, os administradores embargantes não se desincumbiram de seu ônus da prova quanto à alegação de que não teriam agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN" (fls. 6.315-6.316, e-STJ, grifei). Portanto, a assertiva de que se trata de mero inadimplemento do contribuinte não socorre a agravante. Já o acórdão paradigma, foi proferido no sentido de não ser possível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei 8.620/1993, ante a falta de comprovação, por parte do exequente, de que as pessoas ali indicadas agiram de maneira a incidir no disposto no art. 135 do CTN, na situação em que "o encerramento das atividades da empresa no seu domicílio foi certificado por Oficial de Justiça em 06.06.2000, ou seja, após a sua decretação de falência, hipótese regular de dissolução da empresa, que se deu em 19.11.1996 (fls. 40)" (fl. 254). Assim, ausente a identidade fática entre os acórdãos colacionados, inviável o processamentos dos embargos de divergência. Conforme consignado, não se verifica a identidade fática entre os julgados colacionados porquanto o acórdão paradigma teve como pressuposto de julgamento para afastar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, cujos nomes constavam da CDA, tanto a declaração de inconstituc ionalidade do art. 13 da Lei 8.620/1993 como a decretação de falência que possui regramento próprio. Já a leitura atenta do caderno processual eletrônico dá conta de que a alegação fundada na Lei 8.620/1993, somente foi trazida a julgamento por ocasião dos embargos de divergência. Ou seja, além de configurar inapropriada inovação recursal, ressai nítido que a referida tese sequer foi objeto de apreciação pela Segunda Turma desta Corte quando do julgamento do acórdão embargado, o que reforça a falta de semelhança dos julgados por ausência de prequestionamento. Observa-se, assim, que o acórdão embargado foi proferido no sentido de ser ônus processual dos sócios, cujos nomes constam na CDA, a comprovação de não terem agido nas hipóteses do art. 135 do CTN, na situação de infração à lei. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. como voto.

EMENTA VOTO Trata-se de agravo interno interposto por ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL SÃO PAULO APÓSTOLO - ASSESPA contra decisão monocrática do relator Ministro Sérgio Kukina que indeferiu os embargos de divergência, por ausência de similitude fática entre os acórdãos embargado e paradigma. De fato, inexiste a indispensável similitude na hipótese, embora sob perspectiva diversa daquela adotada pelo relator. Consta do voto de Sua Excelência que "não se verifica a identidade fática entre os julgados colacionados porquanto o acórdão paradigma teve como pressuposto de julgamento para afastar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, cujos nomes constavam da CDA, tanto a declaração de inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/1993 como a decretação de falência que possui regramento próprio" (p. 6 do presente voto). Todavia, conforme se depreende do inteiro teor do acórdão paradigma da Primeira Turma (AgInt no REsp 1.843.017/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2020, DJe de 1º/10/2020), tais questões não foram determinantes para afastar a responsabilidade pessoal dos sócios por esta Corte Superior, mas sim o disposto no art. 135 do CTN. Assentou-se, no paradigma, que, para fins de aplicação do art. 135 do CTN, constitui ônus da parte exequente a comprovação de que o sócio teria agido com excesso de poder ou contrariamente à lei, ao estatuto ou ao contrato social, para que seja responsabilizado pessoalmente, mesmo na hipótese de o seu nome constar da CDA exequenda. No acórdão embargado, por outro lado, consignou-se, em reforço argumentativo, que o ônus da prova, para a afastar a responsabilização pessoal disposta no art. 135 do CTN, recai sobre o administrador da associação recorrente, cujo nome foi incluído na CDA juntamente com a pessoa jurídica responsável originária, pela ausência de retenção e repasse à União, em substituição tributária, das contribuições previdenciárias devidas pelos empregados da associação. Não obstante a aparente similitude fático-jurídico entre os arestos confrontados, há, no acórdão embargado, um fundamento autônomo e suficiente para a sua manutenção que não foi enfrentado no aresto paradigma da Primeira Turma, a saber: a ausência de repasse aos cofres públicos, na condição de substituta tributária da entidade beneficente, e não de contribuinte, dos valores descontados dos seus empregados a título de contribuição previdenciária, é circunstância que caracteriza infração à lei a legitimar a responsabilização tributária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN, tal como julgado pela Primeira Turma, no AgInt no REsp n. 1.889.200/SP (rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021). Esse fundamento, porém, não é objeto de deliberação no acórdão paradigma, o qual se funda, precipuamente, em situação diversa, consistente no fato de que o inadimplemento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa somente ensejará a responsabilização pessoal dos sócios, se a parte exequente demonstrar que houve excesso de poder, infração à lei, ao estatuto ou ao contrato social, nos termos do art. 135 do CTN. A despeito de o acórdão recorrido do Tribunal de origem, colacionado no feito de que provém o paradigma, ter consignado que parte dos débitos também decorresse da ausência de repasse dos valores das contribuições previdenciárias descontados dos empregados, esse não foi o fundamento determinante do acórdão da origem nem do subsequente acórdão da Primeira Turma, a revelar a ausência da imprescindível similitude fático-jurídica. Além disso, ressalte-se que o citado precedente da Primeira Turma, no qual se funda o acórdão ora embargado é posterior ao paradigma, também da Primeira Turma (AgInt no REsp 1.843.017/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/9/2020, DJe de 1º/10/2020), a ensejar, também a inadmissão dos embargos de divergência, por incidência da Súmula 168 do STJ: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. Nesse contexto, de rigor é a manutenção da decisão monocrática ora agravada, que inadmitiu os respectivos embargos de divergência. Ante o exposto, acompanho o relator, a fim de negar provimento ao agravo interno. É o voto.