EAREsp 1197664 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos pelo SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI, contra acórdão da Primeira Turma, relatado pelo Ministro Paulo Sérgio Domingues, e ementado nestes termos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. ILEGITIMIDADE DO SENAI PARA FISCALIZAR E COBRAR APÓS A EDIÇÃO DA LEI 11.457/2007. POSIÇÃO MAJORITÁRIA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Em análise da matéria, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos ERESP 1.619.954/SC, firmou a compreensão de que, a partir da edição da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Desse modo, com o advento da Lei 11.457/2007, o SENAI deixou de ter legitimidade ativa nas ações que tenham por objeto a cobrança da contribuição de terceiros. 2. Especificamente em relação à contribuição adicional, não desconheço a orientação firmada pela Segunda Turma desta Corte de Justiça reconhecendo a legitimidade do Senai para o ajuizamento de ação de cobrança da contribuição adicional de que trata o art. 6º do Decreto-Lei 4.048/1942, mesmo após a vigência da Lei 11.457/2007. Contudo, mantenho a decisão agravada, que seguiu a orientação consolidada pela Primeira Turma de que "especialmente à luz da Constituição Federal de 1988, do Código Tributário Nacional (CTN) e da Lei n. 11.457/2007, não há mais como permitir, em regra, que pessoas jurídicas de direito privado integrantes do Sistema "S" promovam atos fiscalizatórios e ações de cobrança com a finalidade de exigir tributos, no caso, as contribuições que lhe são destinadas por subvenção" (REsp 1.899.435/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria). Precedentes: AgInt no AgInt no REsp 1.963.630/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022; AgInt nos EDcl no REsp 1.872.301/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 26/5/2021. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Alega a parte embargante dissídio jurisprudencial, apontando como paradigmas os acórdãos prolatados nos autos do REsp n. 1.821.797/RJ e AgInt no AgInt no REsp n. 1.713.240/SP, assim ementados, respectivamente: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SENAI. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. COBRANÇA. LEGITIMIDADE. DESTINAÇÃO EDUCACIONAL, DE NATUREZA NÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se, com a vigência da Lei 11.457/2007, permanece a legitimidade do Senai, instituída pelo seu Regimento (Dec. 494/1962), para arrecadar a contribuição adicional, ou se ela foi transferida para a Receita Federal do Brasil em virtude da centralização de arrecadação. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que "não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica" (EREsp 1.619.954/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 15.4.2019). 3. A distinção a ser feita no presente caso é de que o Senai não perdeu sua legitimação para a cobrança da contribuição adicional, uma vez que se trata de contribuição com destinação educacional, de natureza não previdenciária, e deve ser feita em guia específica conforme previsão de seu regimento, com vistas a cumprir demandas específicas desse órgão para com a empresa contribuinte, não se verificando a necessidade de intervenção da Receita Federal. Vejam-se os artigos 5º e 6º do Decreto-Lei 4.048/1942. 4. A questão é pacífica no sentido de que "a cobrança da contribuição geral é feita pelo INSS. Porém, o recolhimento da taxa adicional será feita diretamente pelo Senai, na forma do art. 10 do Dec. 60.466/67" (REsp 771.556/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 30.8.2006). 5. Ainda recentemente, após o advento da Lei 11.457/2007, que criou a Super-Receita, no sentido da legitimidade do Senai para ajuizamento de Ação de Cobrança de contribuição adicional: AgInt no AgInt no Agravo em REsp 1.320.300/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 30.4.2019 (decisão monocrática); Resp 1.670.537/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017; REsp 1.667.771/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2017; AgInt nos EDcl no Ag 1.319.658/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2017; AgRg no REsp 1.179.431/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31.8.2010, também os Resps 1.361.088/PE; 1.621.025/AC; 1.765.387/RJ; 1.670.537/SP e 1.555.158/AL. 6. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.821.797/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 18/5/2020.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA PROPOSTA CONTRA A FAZENDA NACIONAL, VISANDO A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E DE DIREITO À COMPENSAÇÃO, QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E ÀS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS, INCIDENTES SOBRE DETERMINADAS VERBAS DA FOLHA DE SALÁRIOS. INEXIGÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO ENTRE A UNIÃO E AS ENTIDADES BENEFICIÁRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, NOS ERESP 1.619.954/SC. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de ação declaratória, ajuizada contra a União, com o objetivo de ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições destinadas a terceiros (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC e SENAC), em relação a determinadas verbas da folha de salários (i - pagamento referente aos primeiros quinze dias de afastamento, por motivo de doença; ii - salário-maternidade; iii - adicional de um terço de férias; iv - aviso prévio indenizado, pago aos empregados demitidos sem justa causa; e v - auxílio-creche), bem como a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos, a título de tais contribuições, alegadamente de modo indevido ou a maior, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, assim como sobre as parcelas vincendas. Após o regular processamento do feito, sobreveio a sentença, na qual a demanda foi julgada parcialmente procedente. Interpostas Apelações, por ambas as partes, o Tribunal de origem, de ofício, anulou o processo, a partir da citação, determinando o retorno dos autos à Vara de origem, para que o Juiz de 1º Grau intimasse a autora a promover a citação das entidades destinatárias das contribuições de terceiros, como litisconsortes, julgando prejudicados os recursos. Interposto Recurso Especial, pela autora, sobreveio a decisão ora agravada, na qual foi dado provimento ao Especial, para declarar a inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre a União e as entidades destinatárias das contribuições de terceiros, ensejando a interposição do presente Agravo interno, pela Fazenda Nacional. III. Na forma da jurisprudência firmada pela Primeira Seção do STJ, nos EREsp 1.619.954/SC (Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 16/04/2019), a partir da interpretação dos arts. 3º da Lei 11.457/2007 e 89 da Lei 8.212/91, esse último alterado pela Lei 11.941/2009, a restituição de contribuições destinadas a terceiros, nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, ocorre nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O último dispositivo legal acima foi regulamentado - após a criação da "Super Receita" - pelo § 3º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 900/2008, reproduzido pelo § 3º do art. 2º da Instrução Normativa RFB 1.300/2012, e, atualmente, pelo art. 5º da vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017, segundo o qual compete à Receita Federal do Brasil efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio. Assim, em ação judicial que contenha pedido de restituição ou compensação de contribuições de terceiros, não arrecadadas diretamente por outras entidades ou fundos, a União possui legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo da demanda, não havendo que se falar em litisconsórcio passivo entre a União e os beneficiários dessas contribuições. Nesse sentido: STJ, REsp 1.833.187/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.604.842/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1.527.987/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/04/2018; REsp 1.762.952/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2019. IV. No caso, a Lei 11.457/2007 - que criou a "Super Receita" e transferiu, para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições de terceiros - mostra-se relevante para a definição do sujeito passivo desta "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e de direito à compensação", pois as cinco entidades beneficiárias das referidas contribuições, indicadas na petição inicial (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC e SENAC), não possuem capacidade tributária ativa, o que afasta a sua legitimidade passiva ad causam, mormente porque, no transcurso do processo, nenhuma das partes cogitou, oportunamente, acerca da eventual ocorrência de arrecadação direta das contribuições de terceiro, pelas respectivas entidades beneficiárias. V. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.713.240/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020.) Argumenta, em síntese própria, que (fl. 486): .. idênticas premissas fáticas nos casos confrontados - ambos tendo o SENAI como parte autora da ação de cobrança envolvendo hipótese de arrecadação direta da contribuição adicional - resultaram em soluções jurídicas contrastantes: enquanto no acórdão embargado a C. Primeira Turma entendeu pela ilegitimidade do SENAI, no acórdão paradigma, em sentido oposto, a C. Segunda Turma entendeu pela legitimidade do SENAI para fiscalizar, arrecadar e cobrar a contribuição adicional prevista no art. 6º do Decreto-Lei 4.048/42, mesmo diante da superveniência da Lei nº 11.457/07. Requer, pois, o conhecimento e provimento dos embargos de divergência, "para declarar a legitimidade do SENAI para fiscalizar, arrecadar e cobrar a contribuição adicional prevista no art. 6º do Decreto-Lei 4.048/42, após o advento da Lei 11.457/2007" (fl. 497). Com a aposentadoria da eminente Ministra Assusete Guimarães, relatora originária, os autos foram a mim redistribuídos em 15/03/2024 (fl. 567). É o relatório. Decido. Os embargos de divergência não ultrapassam o juízo de admissibilidade, na medida em que o Embargante deduz controvérsia superada, resolvida recentemente pela Primeira Seção - na mesma linha de entendimento adotado pelo acórdão embargado -, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.571.933/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, julgado em 13/12/2023, DJe de 8/3/2024. Confiram-se, a propósito, os percucientes fundamentos sintetizados na ementa a seguir colacionada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SENAI. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.457/2007. NULIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REJEIÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que as contribuições destinadas ao SESC, SESI, SENAI e SENAC foram recepcionadas pelo art. 240 da Constituição Federal e são contribuições sociais gerais, enquanto as mais recentes (SEBRAE, APEX-BRASIL, APS e ABDI) têm natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). 2. As contribuições de terceiros são, portanto, tributos, de modo que, em regra, o crédito tributário correspondente somente pode ser constituído, de forma privativa, pela autoridade administrativa por meio do lançamento, na forma do art. 142 do CTN. 3. Com a entrada em vigor da Lei n. 11.457/2007, por força das disposições contidas especialmente em seus arts. 2º e 3º e por ostentarem os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema "S" natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integrarem a administração pública, cabe tão somente à Secretaria de Receita Federal do Brasil, em regra, proceder às atividades de tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições de terceiros. 4. Prevalência do entendimento consagrado no acórdão embargado, no sentido de que é nulo o ato de fiscalização conduzido pelo SENAI na vigência da Lei n. 11.457/2007, que culminou na lavratura de auto de infração destinado à exigência de contribuição adicional. 5. Nos casos de embargos de divergência, não se pode extrair das normas processuais vigentes a tese de eficácia além das partes para o julgado, de modo a ensejar, eventualmente, modulação de efeitos, que, no caso, não deve ser acolhida . 6. Embargos de divergência em recurso especial desprovidos. Modulação de efeitos rejeitada. (EREsp n. 1.571.933/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 8/3/2024; sem grifo no original.) Com efeito, na interpretação dos dispositivos da Lei 11.457/2007, prevaleceu o entendimento majoritário do Colegiado de que o SENAI não tem legitimidade para exigir a cobrança das contribuições de terceiros. Muito embora o art. 10 do Decreto 60.466/1967 disponha em sentido contrário, tem-se que esta norma - especialmente na parte em que confere legitimidade para o SENAI arrecadar e fiscalizar a contribuição adicional - foi tacitamente revogada por incompatibilidade com a Lei 11.457/2007, bem como por se mostrar em descompasso com o sistema tributário instituído pela Constituição Federal de 1988. Vale ressaltar que cabe tão somente à Secretaria de Receita Federal do Brasil, em regra, proceder às atividades de tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança das contribuições de terceiros. O SENAI, participante do chamado sistema "S", não integra a administração pública. Por isso, não tem legitimidade para fiscalizar, arrecadar e cobrar a contribuição adicional, cuja natureza jurídica é de tributo, ou seja, a prestação pecuniária é compulsória, instituída por lei e deve ser cobrada mediante atividade administrativa vinculada, em conformidade com o art. 3º do Código Tributário Nacional. A propósito, colhe-se do judicioso voto condutor do julgado o seguinte excerto elucidativo: .. o "Termo de Cooperação Técnica e Financeira", mediante o qual a empresa embargada recolheria a contribuição diretamente ao SENAI, sem participação da Receita Federal do Brasil, apresenta-se como instrumento secundário de caráter individual inválido, desprovido de amparo legal, concebido com base em ato normativo revogado; estabelece indevida arrecadação direta de uma exação que é destinada aos cofres públicos federais e, por fim, reveste-se de caráter transacional em flagrante confronto com o que estabelece o art. 3º do CTN, segundo o qual o tributo é prestação pecuniária compulsória instituída por lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Nesse contexto, inarredável a incidência sobre a espécie da Súmula n. 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". Ante o exposto, INDEFIRO LIMINARMENTE os embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. EMENTA EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENAI. ILEGITIMIDADE PARA FISCALIZAR E COBRAR CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.457/2007. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO (ERESP N. 1.571.933/SC). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 168 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS.