HC 967782 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS VINICIUS FERREIRA DOS SANTOS em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Colhe-se dos autos que o paciente teve a prisão preventiva decretada pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 129, § 13, e no art. 147, caput, do Código Penal. Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que: a) é ilegal a conversão da prisão em flagrante em preventiva "de ofício", sem que tenha havido requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial; b) "se o Ministério Público solicita a aplicação de medidas cautelares e a concessão da liberdade provisória, o juiz não pode decretar a prisão preventiva por sua própria iniciativa, sem o pedido do Ministério Público, caracterizando uma atuação de ofício" (e-STJ, fl. 7); c) não estão presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva; d) o paciente é primário e de bons antecedentes. Pleiteia o relaxamento, a revogação ou a substituição da custódia preventiva por medidas cautelares diversas da prisão. É o relatório. Esta Corte - HC 725.534/SP, da minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Segundo disposto no art. 311 do Código de Processo Penal (na redação dada pela Lei n. 13.964/2019), "em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial". Confirmando a inviabilidade de decretação de prisão preventiva sem prévio e necessário requerimento das partes, ou representação da autoridade policial, assim concluiu a 3ª Seção desta Corte Superior: "PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO PRÉVIO OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, OU PELO QUERELANTE, OU PELO ASSISTENTE, OU, POR FIM, MEDIANTE REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. 1. Em razão do advento da Lei n. 13.964/2019 não é mais possível a conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva. Interpretação conjunta do disposto nos arts. 3º-A, 282, § 2º, e 311, caput, todos do CPP. 2. .. - A reforma introduzida pela Lei n. 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifo nosso), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. .. - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. .. 4. Recurso em habeas corpus provido para invalidar, por ilegal, a conversão ex officio da prisão em flagrante do ora recorrente em prisão preventiva. Ordem concedida de ofício, para anular o processo, ab initio, por ilegalidade da prova de que resultou sua prisão, a qual, por conseguinte, deve ser imediatamente relaxada também por essa razão." (RHC n. 131.263/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/2/2021, DJe de 15/4/2021, grifou-se). No mesmo sentido decide, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal, cabendo destacar os seguintes julgados: "Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão que indeferiu liminar no STJ. Súmula 691. Superação do entendimento diante de manifesta ilegalidade. 5. Prisão Preventiva decretada com base em fundamentos abstratos. Impossibilidade. Precedentes. 6. Conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva. Violação ao sistema acusatório no processo penal brasileiro. Sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019. A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender. Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz. 7. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido." (HC 192532, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24/2/2021, publicado em 2/3/2021, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 691/STF PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO POLICIAL PELO DEFERIMENTO DA MEDIDA. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. MANUTENÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da superação da Súmula 691/STF nas hipóteses em que se evidencie a existência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão hostilizada, o que ocorre na hipótese. 2. A Lei n. 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" constante na redação anterior dos arts. 282, § § 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo Penal, veda, de forma expressa, a imposição de medidas cautelares restritivas de liberdade pelo magistrado sem que haja anterior representação da autoridade policial ou requerimento das partes. 3. O art. 310 do Código de Processo Penal deve ser interpretado à luz do sistema acusatório e em conjunto com os demais dispositivos legais que regem a aplicação das medidas cautelares penais (arts. 282, §§ 2º e 4º, 311 e seguintes do CPP). Disso decorre a ilicitude da conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva pela autoridade judicial. 4. Agravo regimental desprovido." (HC 198774, relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 28/6/2021, publicado em 16/9/2021, grifou-se). Não há dúvida, portanto, que a regra processual vigente a partir das inovações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 não mais admite a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva, somente sendo possível a decretação desta a partir de pedido de algum dos sujeitos processuais legitimados, em respeito à natureza acusatória do sistema processual penal pátrio. Ocorre que, ainda assim, respeitável corrente jurisprudencial passou a sustentar que a regra processual em destaque não se mostraria violada quando a autoridade judicial, diante de requerimento do órgão de acusação pela aplicação de medidas cautelares alternativas, decide pela imprescindibilidade da segregação cautelar; é dizer, sendo provocado o juiz para aplicação de medidas cautelares mais brandas, nada impediria a decretação da medida extrema da prisão, sem que isso caracterize indevida atuação de ofício. No caso dos autos, extrai-se do decreto preventivo - extraído do sítio eletrônico do Tribunal de origem (Ação Penal n. 6013470-97.2024.8.09.0011) - e do acórdão impugnado: "Designada audiência, para esta data, o representante do Ministério Público pugnou pela homologação do flagrante e pela concessão da liberdade provisória, com a fixação de cautelares diversas da prisão em conjunto com a fiança. .. é sabido que, ao homologar o flagrante, há a necessidade de o juiz se manifestar quanto à necessidade de decretação de custódia cautelar preventiva ou a possibilidade de concessão de liberdade provisória com a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Impele, no âmbito, destacar a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva na audiência de custódia, ainda que em desacordo com a manifestação do Ministério Público. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) vem consolidando o entendimento de que o juiz tem autonomia para decidir sobre a prisão preventiva na audiência de custódia, independentemente da manifestação do MP, desde que haja fundamentação adequada e respeito aos requisitos legais. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, em 15 de fevereiro de 2022, entendeu que a decisão do juiz pela decretação da prisão preventiva, ainda que divergente da posição do MP, não pode ser interpretada como atuação ex officio. Este entendimento, consolidado no Informativo 725 do STJ, sustenta que o juiz possui competência para optar pela "cautelar máxima" - a prisão preventiva -, desde que fundamente adequadamente sua decisão com base nos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. No mesmo sentido é o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), que, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 234974-AL, julgado em 19 de dezembro de 2023 e relatado pelo Ministro Cristiano Zanin, decidiu pela possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva na audiência de custódia mesmo que em desacordo com o parecer do Ministério Público, posicionando-se em sacramentar a autonomia judicial para decretar a prisão preventiva. Esse julgamento da 1ª Turma do STF corrobora o entendimento de que o magistrado, ao analisar o caso concreto e identificar a presença dos requisitos da prisão preventiva, pode decretá-la, ainda que o Parquet tenha opinado por medidas cautelares diversas; e isso não implica em violação do sistema acusatório ou uma atuação ex officio, mas, tão somente, uma aplicação legítima dos poderes conferidos ao juiz para zelar pela adequação das medidas cautelares, quando elas se mostrem necessárias para atender a especificidade do caso concreto. Há apenas o exercício legítimo da função jurisdicional com base no livre convencimento motivado, devendo a decisão logicamente estar devidamente fundamentada, atendendo, especialmente, aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, ou seja, na garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal ou da conveniência da instrução criminal. Dito isso, passo ao caso em análise. .. Nesse sentido, indo de encontro ao posicionamento das partes, converto a prisão em flagrante do autuado MARCOS VINICIUS FERREIRA DOS SANTOS (adrede qualificado) em prisão preventiva, consoante o disposto nos artigos 312 e 313, inc. I, do CPP, c/c art. 12-C, §2º, da Lei Maria Penha.". "A defesa sustenta ilegalidade da prisão decretada de ofício pela autoridade coatora. No caso dos autos, o Ministério Público em 1º grau opinou pela concessão da liberdade provisória, com a fixação de cautelares diversas da prisão em conjunto com a fiança. Assim, a decisão que decretou a prisão preventiva foi antecedida por manifestação do Ministério Público em 1º grau, que opinou por condicionar a soltura à imposição de cautelares diversas e aplicação de fiança. Neste caso, foi apenas adotado entendimento diverso, não podendo "ser considerada como atuação ex oficio, uma vez que lhe é permitido atuar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, no exercício de sua jurisdição." (STJ, RHC 145225). Essa conclusão, está de acordo com o seguinte precedente superior: .. Portanto, descabida a tese suscitada." (e-STJ, fls. 16-18) O entendimento acolhido pelas instâncias ordinárias, todavia, não tem sido admitido pela 5ª Turma desta Corte Superior, conforme se extrai dos seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA E LESÕES CORPORAIS. CRIMES COM PENAS EM ABSTRATO QUE NÃO SUPERAM, ISOLADAMENTE, 4 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. NÃO HOUVE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No caso, as condutas imputadas não apresentam, isoladamente, penas máximas em abstrato superior a 4 anos, o paciente não ostenta condenação com trânsito em julgado e, ainda que tenham sido praticadas em um contexto de violência doméstica, não havia medidas protetivas de urgência decretadas. Ainda que possível, em tese, a decretação da medida extrema considerando a soma das penas dos dois tipos penais, a prisão é ilegal por ter sido decretada de ofício. 3. Com efeito, nos termos do art. 311 do CPP, "Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial". No caso, embora o representante ministerial tenha postulado a aplicação de outras cautelares mais brandas, o Juízo decretou a prisão preventiva, caracterizando uma atuação de ofício. Julgados do STJ. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no RHC n. 196.080/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024, grifou-se). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REQUERIMENTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ATUAÇÃO DE OFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS DESPROVIDO. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Verifica-se que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício pelo Juiz de primeiro grau, tendo em vista a ausência de representação da autoridade policial, bem como a existência de requerimento do Ministério Público no sentido de relaxar a prisão preventiva do paciente mediante aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. III - Nesse contexto, a decisão proferida pelo Juízo de primeiro evidencia afronta aos arts. 311 e 282, § 4º, ambos do Código de Processo Penal que, em homenagem ao sistema acusatório, veda, em qualquer hipótese, a decretação da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Nesse sentido a 3ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RHC n. 131.263/GO. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 805.402/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). Prevalece, pois, o entendimento segundo o qual a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pressupõe, necessariamente, requerimento prévio formulado por sujeito processual legitimado, não suprindo a exigência legal a circunstância de ter sido requerida medida cautelar menos invasiva. Válido reiterar, nesse ponto, o que restou decidido pela 3ª Seção desta Corte Superior ao julgar o já citado RHC n. 131.263/GO, quando assim concluiu: "A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente" (grifou-se). Não há falar em "pedido expresso e inequívoco" na hipótese em que o Ministério Público requer a aplicação de medidas cautelares alternativas, justamente por entender que não se fazem presentes os pressupostos legais para decretação da prisão preventiva, pelo que a imposição desta resultará de indevida atuação de ofício, afastando-se da norma processual de regência. In casu, embora não tenha havido representação da autoridade policial pela decretação da prisão preventiva e conquanto o Promotor de Justiça tenha se manifestado pela concessão de liberdade provisória, o Juízo de primeiro grau decidiu pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, atuando, dessa maneira, de ofício, o que implica ofensa à legislação processual penal em vigor. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Não obstante, concedo a ordem, de ofício, para determinar a substituição da prisão preventiva imposta ao paciente por medidas cautelares alternativas, a serem fixadas segundo o prudente arbítrio do juízo de 1º grau. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e ao Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Senador Canedo/GO . Publique-se. Intime-se. EMENTA