HC 712276 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CRISTIANO CARDOSO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 5198110-15.2021.8.21.7000, cujo acórdão foi assim ementado (fl. 144): AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. CONDENAÇÕES SUPERVENIENTES. NECESSIDADE DE CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. DECISÃO MANTIDA. Inviável o cumprimento simultâneo de pena restritiva de direitos, com pena privativa de liberdade, quando o apenado se encontra em regime fechado ou semiaberto, somente sendo possível a concomitância quando em regime aberto ou livramento condicional. No caso em tela, o apenado cumpria as pena restritiva de direitos de prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária, quando sobrevieram aos autos do seu PEC duas novas condenações, exaradas nos autos das ações penais nº 0005565-55.2017.8.21.0044 e nº 0000009-04.2019.8.21.0044, as quais impuseram, respectivamente, as penas de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, e de 01 ano e 04 meses de reclusão em regime semiaberto. Imperiosa, assim, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ante a incompatibilidade de cumprimento simultâneo das duas reprimendas. Precedentes. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL DA DEFESA IMPROVIDO. UNÂNIME. O Juízo singular converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, tendo em vista a superveniência de condenação por outro delito em processo distinto. Essa decisão foi mantida pelo Tribunal a quo. Afirma a impetrante ser possível a suspensão da pena restritiva de direitos para que seja cumprida após a privativa de liberdade, quando não for possível o cumprimento simultâneo, nos termos do art. 76 do Código Penal. Defende que, no concurso de penas de naturezas distintas, deverão ser cumpridas primeiramente as mais prejudiciais. Requer a concessão da ordem de habeas corpus a fim de que se determine o cumprimento sucessivo das penas, primeiramente a pena privativa de liberdade e, após, a restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. Nos casos em que a pretensão esteja em conformidade ou em contrariedade com súmula ou jurisprudência pacificada dos tribunais superiores, a Terceira Seção desta Corte admite o julgamento monocrático da impetração antes da abertura de vista ao Ministério Público Federal, em atenção aos princípios da celeridade e da efetividade das decisões judiciais, sem que haja ofensa às prerrogativas institucionais do parquet ou mesmo nulidade processual (AgRg no HC n. 674.472/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10/8/2021; e AgRg no HC n. 530.261/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 7/10/2019). Sendo essa a hipótese dos autos, passo ao exame do mérito da impetração. Não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. A respeito da questão, inclusive citando a decisão judicial recorrida, o Tribunal de origem a manteve, negando provimento ao agravo interposto pela defesa. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos (fls. 147-149): O apenado CRISTIANO CARDOSO DA SILVA cumpre pena de 05 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão. Iniciou o cumprimento da reprimenda corporal em 04.05.2019 e atualmente se encontra no regime semiaberto. Em 09.09.2019, o juízo das execuções criminais determinou a conversão das penas restritivas de direitos impostas ao apenado em pena privativa de liberdade, diante da incompatibilidade de cumprimento simultâneo, nos seguintes termos: "Vistos Revogo a decisão de substituição da pena privativa liberdade em restritiva de direitos, considerando que incompatível o cumprimento da PSC com o regime semiaberto. Assim, proceda-se o somatório das penas. Retifique-se a guia de recolhimento. Expeça-se mandado de prisão, com prazo de validade para 08/09/2031 a ser cumprido no regime semiaberto. Informada a prisão, remeta-se o PEC à VEC de Santa Cruz do Sul, nos termos do Ato 36/2018-CGJ. Dils. legais." Contra essa decisão se insurge a defesa, sustentando, em síntese, ser possível a manutenção das penas restritivas de direitos, ou, a sua suspensão até que seja deferida a progressão ao regime aberto. Pois bem. O apenado CRISTIANO CARDOSO DA SILVA cumpria as pena restritiva de direitos de prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária, quando sobrevieram aos autos do seu PEC duas novas condenações, exaradas nos autos das ações penais nº 0005565-55.2017.8.21.0044 e nº 0000009-04.2019.8.21.0044, as quais impuseram, respectivamente, as penas de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime aberto, e de 01 ano e 04 meses de reclusão em regime semiaberto. O art. 44, § 5º, do Código Penal, permite que o magistrado deixe de converter a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, nos casos em que for possível o cumprimento da sanção substitutiva anterior. Vejamos: " Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: .. § 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior." Não obstante, no caso em epígrafe, o agravante possui pena a cumprir no regime semiaberto, o que é incompatível com as penas restritivas de direitos impostas nos autos do processo nº 0007946-46.2011.8.21.0044, sendo essa passível de ser cumprida somente quando em regime aberto ou livramento condicional. Além disso, a Lei de Execuções Penais, em seu art. 181, prevê a conversão das penas restritivas de direito em privativas de liberdade. Outrossim, a suspensão da pena restritiva de direitos, para cumprimento posterior, não encontra amparo legal. A regra do art. 76 do Código Penal é válida apenas para casos em que há mais de uma pena privativa de liberdade. Quando há penas qualitativamente iguais, sendo uma restritiva de direitos e uma privativa de liberdade, aplica-se o disposto no art. 111 da Lei de Execuções Penais, que prevê a unificação das penas e fixação do regime a partir da quantidade depena imposta. Nessa senda é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça: .. Também não destoam do exposto o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consoante é possível depreender dos arestos abaixo colacionados: .. Logo, deve ser mantida a decisão atacada. Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Execução Penal interposto pela defesa de CRISTIANO CARDOSO DA SILVA. No caso, o paciente encontrava-se no cumprimento de pena restritiva de direitos quando sobrevieram novas condenações à pena privativa de liberdade em regime aberto e semiaberto, razão de se concluir ser inviável o cumprimento simultâneo ou a suspensão da pena restritiva de direitos. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, sobrevindo nova condenação, somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em que haja compatibilidade no cumprimento simultâneo das reprimendas, nos termos do § 5º do art. 44 do Código Penal. Inexistindo essa possibilidade, é cabível a reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Nesse sentido, os seguintes julgados: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME ABERTO, CONVERTIDA EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, EM REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. O entendimento firmado nesta Corte é de que, sobrevindo nova condenação, somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em que exista compatibilidade no cumprimento simultâneo das reprimendas. 2. No caso, o sentenciado cumpria pena privativa de liberdade em regime aberto, convertidas em restritivas de direitos, quando fora condenado novamente ao cumprimento de pena no regime semiaberto. Assim, verificada a incompatibilidade no simultâneo cumprimento das reprimendas. 3. Divergência entre o Tribunal de origem e o Juízo da instância primeira quanto a fatos relativos à execução da pena. Reexame de provas, inviável em sede de habeas corpus. 4 . Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 617.201/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/11/2020.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NOVA CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. REGIME SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ART. 44, § 5º, DO CP E ARTS. 111 E 181 DA LEP. PRECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade deve ocorrer se, no curso da execução, em razão da unificação das penas e, com a nova faixa de apenamento, exsurge a incompatibilidade de seu cumprimento na forma anteriormente determinada. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.691.655/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 9/9/2020.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME SEMIABERTO. RECONVERSÃO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A superveniência de nova condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das reprimendas, independentemente de a condenação à pena restritiva de direitos ser anterior ou posterior à privativa de liberdade, justifica a reconversão daquela e a consequente unificação, nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/84. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 533.965/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 12/11/2019.) RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. OFENSA AO ART. 111, DA LEP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E RESTRITIVA DE DIREITO. EXECUÇÃO CONJUNTA. INCOMPATIBILIDADE. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso em exame, apesar da oposição de embargos de declaração, verifica-se que a questão referente à violação ao art. 111, da Lei de Execução Penal não foi debatida pelos acórdãos recorridos, inexistindo, assim, o cumprimento do requisito indispensável do prequestionamento. Enunciado da Súmula 211/STJ. 2. Conforme disposto na jurisprudência vigente nesta Corte Superior, seguindo o teor do art. 181, da Lei de Execução Penal, a suspensão da pena restritiva de direito até o cumprimento total da penalidade privativa de liberdade só é possível quando ambas as sanções puderem ser executadas simultaneamente, existindo tal possibilidade como uma opção para o magistrado ao determinar o adimplemento das reprimendas. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.724.774/MG, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 28/5/2018.) Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Fica prejudicado o pedido de liminar . Publique-se. Intimem-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.