HC 824397 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CARLOS ALBERTO DE ANDRADE no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo em Execução Penal n. 0001096-73.2023.8.26.0154). Depreende-se dos autos que o Juízo da execução converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, diante da incompatibilidade com a reprimenda em regime fechado anteriormente imposta ao paciente (e-STJ fls. 23/24). Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 57): Agravo em execução. Pedido para reformar a decisão que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Inviabilidade. Possibilidade da conversão. Art. 44, §5º, do CP, e art. 181, § 1º, alínea "e", da LEP. Incompatibilidade do cumprimento simultâneo das penas restritiva e corporal - Recurso não provido. Na presente impetração, a defesa alega, em síntese, que deve ser observado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, "se o sentenciado estava cumprindo uma pena privativa de liberdade e sobrevém uma condenação fixando pena restritiva de direitos, não é possível a reconversão, sendo vedada a unificação automática", aplicando-se "o art. 76 do Código Penal, com a suspensão da pena restritiva de direitos até o momento em que for possível o cumprimento simultâneo, como por exemplo, após o deferimento da progressão ao regime aberto ou o livramento condicional" (e-STJ fl. 5). Diante dessas considerações, requer "seja concedida a ordem de habeas corpus, mantendo-se, ao final, a pena alternativa imposta para que seja cumprida assim que o paciente alcançar a liberdade" (e-STJ fl. 8). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem de habeas corpus (e-STJ fls. 115/118). É o relatório. Decido. Assiste razão à defesa. No caso dos autos, o Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa e, assim, manteve a decisão de primeiro grau, com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 57/59): Consoante se extrai dos autos, o agravante teve a pena restritiva de direitos, imposta no processo nº 0005080-02.2022.8.26.0154, convertida por incompatibilidade com a privativa de liberdade aplicada nas demais execuções. É o que expressamente prevê o texto legal: "Art. 44". As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (..) § "5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior". "Art. 181". A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: (..) e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa". Assim, havendo clara incompatibilidade entre o cumprimento da pena restritiva de direitos, independentemente se a condenação é anterior ou posterior às penas privativas de liberdade, de rigor a conversão. Nessas circunstâncias, verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem. Isso porque a conclusão alcançada pela Corte estadual dissente da orientação da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidada no julgamento do REsp n. 1.925.861/SP, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, sob o rito dos recursos repetitivos, no qual se firmou a seguinte tese: "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente." (DJe de 28/6/2022.) A propósito, extrai-se do voto condutor do acórdão acima mencionado a seguinte fundamentação: O art. 44, § 5º, do Código Penal trata de hipótese de conversão facultativa da pena alternativa, ao dispor que "sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior". Já a Lei de Execuções Penais prevê no art. 181 a hipótese de conversão das penas de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana em pena corporal, quando o condenado sofrer condenação "por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa". Ou seja, a legislação prevê que a conversão será possível quando o apenado em cumprimento de pena restritiva de direitos vem a ser condenado à pena privativa de liberdade. Entretanto, o caso dos autos versa sobre hipótese contrária, isto é, o réu já estava em cumprimento de pena privativa de liberdade quando sobreveio nova condenação em que a pena corporal foi substituída por pena alternativa. Em tais casos, a meu ver, a conversão não conta com o indispensável amparo legal e ainda ofende a coisa julgada, tendo em vista que o benefício foi concedido em sentença definitiva e somente comporta conversão nas situações expressamente previstas em lei, em especial no art. 44, §§ 4.º e 5.º, do Código Penal. Note-se, outrossim, que o art. 111 da Lei de Execução Penal em nenhum momento trata de conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, dispondo apenas que as penas de condenações diversas devem ser somadas para fins de determinação do regime prisional. Logo, ao mencionar a finalidade desse somatório para definição do regime prisional, a lei está tratando de penas privativas de liberdade, ou seja, de condenações que já se encontram impingidas sob o formato da pena corporal. Não é possível extrair do aludido dispositivo a imposição de conversão da pena alternativa, que, conforme apontado, somente pode ocorrer conforme o itinerário legal próprio dessa modalidade de pena. Não é demasiado acrescer que a pena restritiva de direitos serve como uma alternativa ao cárcere. Portanto, se o condenado fez jus ao benefício, não vislumbro justiça em se agravar a sua situação, ampliando o alcance interpretativo do § 5.º do art. 44 do Código Penal em seu prejuízo, notadamente à vista da possibilidade de cumprimento sucessivo das penas. (Grifei.) Nessa linha de raciocínio, quando o apenado cumpre pena privativa de liberdade e sobrevém nova sentença condenatória na qual o magistrado substitui a pena corporal por restritiva de direitos, não há previsão legal para usurpar o benefício de forma automática, sob a justificativa de se unificar a pena. Interpretação diversa, como a firmada pelas instâncias ordinárias, agrava a situação do condenado sem previsão legal para respaldar tal providência. Com efeito, a benesse conferida na sentença definitiva superveniente somente comporta conversão nas situações expressamente previstas em lei, em especial no art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal. Assim, nos termos do que prevê o art. 76 do CP, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade à qual já estava submetido para, em seguida ou quando se mostrar compatível, cumprir a pena restritiva de direitos imposta em momento posterior. Ante o ex posto, concedo a ordem para afastar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, a fim de que seja iniciado o seu cumprimento quando for compatível com a reprimenda corporal anteriormente imposta ao paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA