REsp 1917389 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, inciso III,alíneas a e c, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça daquele Estado,que deu provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, para restabelecer as penas restritivas de direitosanteriormente aplicadas (fls. 84-90). Nas razões do recurso especial, o Parquet sustenta a violação dos arts. 44, § 5º, e 76, ambos do CP, e ao art 181, § 1º, e, da LEP,ao argumento de que"a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade quando o executado sofrer condenação a uma pena privativa de liberdade, cuja execução simultânea for incompatível com a pena substitutiva"(fl. 100), como ocorre no presente caso. Afirma ainda que,"o agravante foi condenado ao cumprimento de pena em regime fechado (2ª Execução), situação incompatível com o cumprimento simultâneo da pena restritiva aplicada na Execução 01"(fl. 108), não havendo falar em suspensão da execução da pena alternativa, vedada legalmente. Sustenta haver divergência jurisprudencial, apontando como paradigma o acórdão do Recurso Especial n. 1.357.666/RS, julgado pela QuintaTurma da Corte Superior. Pretende, ao final, o provimento do apelo raro a fim de que seja restabelecida a decisão do Juízo da Execução Criminal que determinou a conversãodas penas restritivas de direitos em privativa de liberdade. Apresentadas as contrarrazões (fls. 141-148), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do recurso especial, na forma da seguinte ementa(fl. 162): "RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105. INCISO IIL ALÍNEA "A". DA CF. EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIADE CONDENAÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. CONVERSÃO DA PRD EM PPL. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DAS PENAS. INTELIGÉNCIADO ART. 111 DA LEP. PRECEDENTES DO STJ. PELO PROVIMENTO DO RECURSO" É o relatório. Decido. Consta dos autos queo recorrido Ubirajara estava em cumprimento de pena privativa de liberdade quando sobreveio nova condenação por pena restritiva de direitos. Em face da incompatibilidade da execução das duas penas, o Juízo de primeiro grau determinou a conversão da superveniente pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, ensejando a interposição de agravo em execução pela defesa. Em segunda instância, o eg. Tribunal a quodeu provimento ao agravo em execução aviado pela defesa, para cassara decisão de conversão da pena restritiva de direitos aplicada no Processo Crime nº 00016089820158260069 (PEC nº 07), restabelecendo as penas anteriormente aplicadas, para seu oportuno cumprimento. A questão a ser analisada cinge-se à possibilidade de conversão de pena restritiva de direitos aplicada em processo posterior quando o apenado já estava em cumprimento de pena privativa de liberdade no presente caso. Aduz o Parquet que"a pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade quando o executado sofrer condenação a uma pena privativa de liberdade, cuja execução simultânea for incompatível com a pena substitutiva" (fl. 100), como ocorre no presente caso, sendo irrelevante que a pena restritiva de direitos tenha sido aplicada de forma superveniente, na medida em que o que determina a conversão é a impossibilidade de execução simultânea. O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 86-90): "Insurge-se o Agravante contra r. decisão que converteu a penarestritiva de direitos, aplicada nos autos de Processo Crime 0001608-98.2015.8.26.0069 PEC nº 07, em privativa de liberdade.O Agravante foi condenado nos autos de Processos Crimes: - nº 0002435-02.2014.8.26.0407, às penas de 02 anos dereclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos,consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual período eprestação pecuniária. O trânsito em julgado se deu aos 11.08.2015 (PECnº 02 - fls. 66/68). - nº 0001610-68.2015.8.26.0069, às penas de 01 ano de reclusão,em regime aberto. O trânsito em julgado se deu aos 10.04.2017 (PEC nº 03 -fls. 69/70). - nº 0001142-77.2017.8.26.0411, às penas de 04 meses de 20dias de reclusão, em regime semiaberto. O trânsito em julgado se deu aos18.06.2018 (PEC nº 01 fls. 64/65). - nº 0001542-69. 2018.8.26.0407, às penas de 01 ano e 04 mesesde reclusão, em regime fechado, não constando tenha havido o trânsito emjulgado para a Defesa (PEC nº 04 fls. 71/72). Aos 27.11.2018, os PEC nº 01 a 04 foram unificados, sendo aspenas restritivas de direitos convertidas em privativas de liberdade, fixado oregime prisional fechado, não constando tenha havido recurso contra essa r.decisão (fls. 81). - nº 0003866-11.2016.8.26.0081, à pena de 02 anos e 08 mesesde reclusão, em regime semiaberto. O trânsito em julgado se deu aos29.11.2018 (PEC nº 05 fls. 73/74). Referida execução foi unificada por decisão datada de30.04.2019, sendo fixado o regime fechado, prevalente (fls. 81). - nº 0002845-07.2014.8.26.0069, à pena de 01 de reclusão, emregime semiaberto. O trânsito em julgado se deu aos 07.02.2019 (PEC nº 06fls. 75/76). - nº 0001608-98.2015.8.26.0069, à pena de 01 ano e 05 mesesde reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas dedireitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestaçãopecuniária. O trânsito em julgado se deu aos 22.03.2019 (PEC nº 07 fls. 77/78). As execuções referentes aos PEC nº 06 e nº 07 foramunificadas, sendo as penas restritivas de direitos convertidas em privativa deliberdade, fixado o regime fechado, prevalente (fls. 81). Em se tratando a conversão de pena restritiva de direitos empena privativa de liberdade, de medida que implica em maior gravame aocondenado, tanto que partindo de uma mera restrição se converte em privaçãoda liberdade, deve ela ser aplicada nos limites em que expressamenteautorizada por lei. Nesse particular, o Código Penal, nos §§ 4º e 5º, do seu art. 44,só autoriza a conversão em duas situações específicas, quando: - o condenadodescumprir, injustificadamente, a restrição imposta ou, - lhe sobrevindocondenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, não for possível ocumprimento da pena substitutiva anterior. As hipóteses são de, primeiro, - descumprimento injustificado dapena restritiva de direitos; e, segundo, - de superveniência de condenação àpena privativa de liberdade, que não permita o cumprimento da penasubstitutiva anteriormente aplicada. Não havendo, no caso, descumprimento injustificado da penarestritiva de direitos, fica afastada, por completo, a primeira hipótese. Quanto à segunda, vale destacar que o Agravante não estavacondenado por uma pena substitutiva anterior e, sobreveio condenação à penaprivativa de liberdade, mas sim o inverso, estando a cumprir pena privativa deliberdade anterior lhe sobreveio condenação à pena substitutiva. A Lei de Execução Penal, também cuida do tema no seuart. 181, § 1º, "e", que se refere à nova condenação à pena privativa deliberdade não suspensa, como autorizadora da conversão, hipótese tambémestranha à tratada nestes autos. Até que se poderia dizer então que, por falta de previsão específica,a conversão da pena substitutiva noticiada na nova condenação, seria possíveldiante da incompatibilidade com o cumprimento atual de pena privativa deliberdade, no entanto, se previsão específica não existe, com a devida vênia,uma vez transitada em julgado a r. sentença concessiva da substituição dapena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, comoúltima condenação, a solução justa é compatibilizar, na impossibilidade decumprimento simultâneo, o cumprimento sucessivo, como inclusiveautorizado em termos de penas restritivas de direitos, pelo art. 69, § 2º, doCódigo Penal. Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente Agravoem Execução, interposto pelo condenado UBIRAJARA TUPINIQUIMSCHWARZ qualificado nos autos, para cassar a r. decisão que converteu apena restritiva de direitos em privativa de liberdade, aplicada nos autos deProcesso Crime nº 0001608-98.2015.8.26.0069 - PEC nº 07, restabelecendoas penas anteriormente aplicadas, para seu oportuno cumprimento" Da análise do excerto colacionado, verifico que a Corte de origem invocou fundamentos para cassar a decisão que determinou a conversão da superveniente pena restritiva de direitos aplicada nos processos de execução n. 06 e 07 que estão em dissonância ao entendimento deste Sodalício quanto ao tema, senão vejamos. Com efeito, restou pacificada a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que "em caso de nova condenação a penas restritivas de direitos a quem esteja em cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, é inviável a suspensão do cumprimento daquelas - ou a execução simultânea das penas. O mesmo se dá quando o agente estiver cumprindo pena restritiva de direitos e lhe sobrevêm nova condenação à pena privativa de liberdade. Nesses casos, nos termos do art. 111 da LEP, deve-se proceder à unificação das penas, não sendo aplicável o art. 76 do CP" (HC n. 624.161/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe de 15/12/2020). No mesmo sentido, ilustrativamente: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DEREPRIMENDAS. CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EMPRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE COMCUMPRIMENTO DA PENA ALTERNATIVA ANTERIORMENTE IMPOSTA. 1. . 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a conversão poderáocorrer quando houver incompatibilidade na execução da pena restritiva dedireitos com a privativa de liberdade (art. 181, § 1º, alínea "e"", da LEP e art.44, § 5º, do Código Penal). 3. No caso concreto, o ora paciente cumpria pena privativa de liberdade (reclusão).Durante o cumprimento da reprimenda sofreu nova condenação à pena privativa deliberdade em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, razãopela qual o Juízo da Vara de Execuções Criminais converteu as penas restritivas emprivativa de liberdade, em consonância com a legislação de regência da matéria.Decisão mantida pelo Tribunal de origem, em sede de agravo em execução penal. 4. Em hipóteses como a dos autos, conforme disposto no art. 111 da LEP, as penasdevem ser unificadas. Inaplicabilidade, portanto, do art. 76 do Código Penal. 5. Inexistência de constrangimento ilegal, a justificar a concessão da ordem de ofício. 6. Habeas corpus não conhecido."(HC 411.098/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26/09/2017, grifei) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃOCABIMENTO.EXECUÇÃO PENAL. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DELIBERDADE EM REGIME FECHADO. SUPERVENIÊNCIA DECONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.INCOMPATIBILIDADE DE EXECUÇÃO SIMULTÂNEA. CONVERSÃODAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO EM SANÇÃO CORPORAL EUNIFICAÇÃO DAS REPRIMENDAS. POSSIBILIDADE.INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 181 E 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL.INAPLICABILIDADE DO ART. 76 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES.AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃOCONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela PrimeiraTurma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir aimpetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação queimplica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que,configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possívela concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que, nocaso de nova condenação a penas restritivas de direito a quem esteja cumprindopena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, é inviável asuspensão do cumprimento daquelas - ou a execução simultânea das penas.Nesses casos, as penas restritivas de direito devem ser convertidas em sançãoprivativa de liberdade, unificando-se as reprimendas, nos termos dos arts. 181e 111 da Lei de Execução Penal, respectivamente, não sendo aplicável o art. 76do Código Penal. Precedentes. Habeas Corpus não conhecido."(HC 400.480/RS,Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 21/09/2017, grifei) "EXECUÇÃO PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONVERSÃO DAS RESTRITIVAS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE.IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO SIMULTÂNEO DAS REPRIMENDAS. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a conversão poderá ocorrer quando houver incompatibilidade na execução da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (art.181, § 1º, alínea "e"", da LEP e art.. 44, § 5º, do Código Penal). 3. Na hipótese vertente, o ora paciente sofreu condenação à pena privativa de liberdade. Durante o cumprimento da reprimenda, sobreveio nova condenação às penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, razão pela qual a Corte de origem determinou a conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade, em consonância com a legislação de regência da matéria. 4. Nesses casos, conforme disposto no art. 111 da LEP, as penas devem ser unificadas. Inaplicabilidade, portanto, do art.76 do Código Penal. 5. Inexistência de constrangimento ilegal, a justificar a concessão da ordem de ofício. 6. Habeas corpus não conhecido."(HC 397.794/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/06/2017, grifei) Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ante o exposto, vom fundamento no art. 255, § 4º, inc. III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro, para restabelecer a decisão do Juízo de Execução Criminal. P. e I. EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA A CONDENAÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ENQUANTO O APENADO ESTAVA EM CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO. INCOMPATIBILIDADE COM A EXECUÇÃODE PENA RESTRITIVA CONSISTENTE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. NECESSIDADE DE CONVERSÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.