HC 650128 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de WESLEY TRINDADE DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado: "Agravo em Execução Recurso defensivo Pleito de cassação da r. decisão que converteu a pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade Inviabilidade de cumprimento simultâneo das reprimendas Precedentes - Caso que se subsume às hipóteses do art. 44, § 5º, e art. 181,§ 1º, alínea "e", da Lei de Execução Penal Soma das penas - Inteligência do art. 111 da Lei de Execução Penal - Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 54) Extrai-se dos autos que o Juízo da Execução determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, diante da impossibilidade de cumprimento simultâneo das reprimendas, estabelecendo o regime inicial fechado e determinando a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas (e-STJ, fl. 34). Neste writ, a impetrante alega, em síntese, existência de constrangimento ilegal na revogação da pena restritiva de direitos imposta ao paciente e defende a possibilidade de suspendê-la até o cumprimento da pena privativa de liberdade referente à outra condenação. Ressalta que não haveria previsão legal de conversão da reprimenda, quando, na condenação posterior, é estabelecida a pena restritiva de direitos. Afirma que a matéria se encontra prevista no art. 76 do Código Penal, e não incidiria à hipótese dos autos o disposto nos arts. 44, § 5º, do Código Penal e 181, § 1º, da LEP. Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para cassar o acórdão impugnado, "sustando-se conversão da pena restritiva de direitos imposta ao paciente em pena privativa de liberdade, postergando-se o cumprimento da pena restritiva de direitos para período subsequente ao cumprimento da pena privativa de liberdade" (e-STJ, fl. 12). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se identifica o manifesto constrangimento alegado pela defesa apto a justificar a concessão da ordem, de ofício. O pleito ataca acórdão que, em agravo em execução penal, manteve a decisão do Juízo executório, por entender que, diante de nova condenação do paciente, é imperiosa a conversão da pena restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) em privativa de liberdade. Com efeito, "sobrevindo pena restritiva de direitos a condenado que se encontra cumprindo pena privativa de liberdade, não se verifica a ocorrência das hipóteses legais de conversão previstas no art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal. Contudo, o cumprimento simultâneo de pena privativa com pena restritiva deve mostrar-se compatível, o que não se verifica quando o apenado encontra-se cumprindo pena em regime semiaberto ou fechado. Dessarte, faz-se mister a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar, portanto, em aplicação do art. 76 do CP" (HC 248.567/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 30/10/12). Neste sentido: "PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PACIENTE QUE CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Considerando o caráter manifestamente infringente da oposição, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os embargos de declaração como agravo regimental. 2. Sobrevindo pena restritiva de direitos a condenado que se encontra cumprindo pena privativa de liberdade, não se verifica a ocorrência das hipóteses legais de conversão previstas no art. 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal. Contudo, o cumprimento simultâneo de pena privativa com pena restritiva deve mostrar-se compatível, o que não se confirma quando o apenado encontra-se cumprindo pena em regime semiaberto ou fechado. Destarte, faz-se mister a unificação das penas, nos termos do art. 111 da LEP, não havendo se falar, portanto, em aplicação do art. 76 do CP (Precedentes.). 3 Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 467.267/SC, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 06/03/2019) "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. ART. 111 DA LEP - RÉU CONDENADO ÀS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO, A ÚLTIMA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCOMPATIBILIDADE DO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. CONVERSÃO. SOMATÓRIO DE AMBAS AS REPRIMENDAS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. .. 2. Concorrendo penas de reclusão e detenção, ambas devem ser somadas para efeito de fixação da totalidade do encarceramento, porquanto constituem reprimendas de mesma espécie, ou seja, penas privativas de liberdade. Inteligência do art. 111 da Lei n. 7.210/84. Precedentes do STF e desta Corte Superior de Justiça. 3. Por outo lado, esta Corte firmou entendimento no sentido de que a conversão poderá ocorrer quando houver incompatibilidade na execução da pena restritiva de direitos com a privativa de liberdade (art. 181, § 1º, alínea "e", da LEP e art. 44, § 5º, do Código Penal) 4. Na hipótese vertente, o agravante cumpria pena privativa de liberdade, quando fora condenado novamente e a nova condenação substituída por restritiva de direito - prestação de serviços à comunidade. Nesses casos, efetivamente, conforme disposto no art. 111 da LEP, as penas devem ser unificadas. Inaplicabilidade, portanto, do art. 76 do Código Penal. 5. Habeas corpus não conhecido." (HC 460.460/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME FECHADO OU SEMIABERTO. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO. INCOMPATIBILIDADE. CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. UNIFICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, sobrevindo condenação que impossibilite o cumprimento simultâneo das penas, o que ocorre nos casos de condenações em regime fechado ou semiaberto, deve-se proceder à conversão da sanção restritiva de direitos em privativa de liberdade, unificando-se as penas. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.724.650/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018) Por fim, como já firmado em diversos julgamentos desta Corte Superior, somente certas restritivas (prestação pecuniária e perda de bens) e multa se coadunam com os regimes semiaberto e fechado (HC 269.366/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 26/2/2014). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.