HC 968264 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUIS ANTONIO ROBERTO DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0005205-96.2024.8.26.0154. Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara de Execução Penal determinou a conversão das penas privativas impostas ao paciente em restritivas de liberdade. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de execução penal interposto pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 26): "Agravo de Execução Penal. Decisão que converteu as penas restritivas de direitos em privativa de liberdade. Pleito de cassação. Inadmissibilidade. Intimação por hora certa realizada no endereço no sentenciado, a fim de que justificasse o descumprimento, sem manifestação da Defesa. Reconversão determinada nos termos da lei e do entendimento pretoriano. Agravo desprovido." No presente writ, a defesa sustenta a nulidade da intimação por hora certa. Afirma que não foram respeitadas as regras processuais para realização do ato, não havendo como ter certeza de que o paciente tomou ciência da intimação para cumprir a pena alternativa. Aduz que o pagamento da prestação pecuniária pelos familiares do paciente demonstra sua intenção de cumprir as penas substitutivas que lhe foram impostas e que a conversão das penas caracte riza excesso de execução. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para revogar a decisão que converteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade. Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 191/192). Informações prestadas pelo Tribunal de origem (fls. 203/204) e pelo Juízo de primeiro grau (fls. 213/214) Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 243/247), argumentando que não se visualiza flagrante ilegalidade no acórdão condenatório, ao reverso, esse se mostra compatível com a melhor interpretação do texto legal, bem como em harmonia com o entendimento do STJ sobre a matéria. É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção. Para tanto, há necessidade de prova pré-constituída acerca do alegado constrangimento ilegal, o que, todavia, não é a hipótese dos autos. Observa-se que a controvérsia se refere à (im)possibilidade de conversão de penas restritivas de direito (prestação pecuniária) em privativa de liberdade, sob argumento de nulidade da citação feita por hora certa. No caso, o Tribunal de origem manteve a decisão exarada pelo Juízo de primeiro grau sob a seguinte fundamentação (trecho colhido do voto vencedor - fls. 26/27): "Consoante se extrai dos autos, o sentenciado foi condenado a descontar 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 13 (treze) dias de reclusão, a começar no regime semiaberto, pela prática de furto qualificado (por duas vezes, em continuidade delitiva) e corrupção de menores, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos (vide acórdão de fls. 37/53, origem). Transitada em julgado a condenação, foi determinada a suspensão da pena restritiva consistente em prestação de serviços à comunidade, em virtude da pandemia do Coronavírus, bem como a intimação do sentenciado para comprovar, no prazo de 10 (dez) dias, o cumprimento da prestação pecuniária (fls. 71/72, origem). Regularmente intimado, porém, o sentenciado permaneceu inerte (fls. 77/78, origem). Em razão disso, foi novamente determinada a intimação pessoal do agravante para que justificasse o descumprimento da pena de prestação pecuniária imposta contra ele (fl. 87, origem). E, tentada a intimação pelo Oficial de Justiça no endereço do agravante, por duas vezes, após deixar recado e cartão para que o sentenciado entrasse em contato, mas sem sucesso, foi efetivada a intimação por hora certa (fl. 90, origem). E, sem manifestação do reeducando, o MM Juiz "a quo" converteu as penas restritivas em privativa de liberdade, em virtude do descumprimento injustificado da prestação pecuniária imposta. Pois bem, cabe na espécie invocar o quanto disposto no §4º do art. 44 do CP, verbis: "§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão". E é assente no eg. STJ que, havendo descumprimento injustificado das condições impostas, no tocante à pena restritiva de direitos, o sentenciado perderá o benefício que lhe foi concedido, regressando à reprimenda original, qual seja, aquela privativa de liberdade, nos termos impostos no decreto condenatório. Aquela eg. Corte Superior ainda firmou o entendimento da possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação pecuniária, empena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal (AgRg no AREsp 2147948 SE, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 24/04/2023; AgRg no HC 741047 SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/05/2022; RHC 92245 SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15/10/2018; HC 366442 SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25/04/2017). Destaque-se que o pagamento da prestação pecuniária após o cumprimento do mandado de prisão expedido em virtude da conversão da pena restritiva de direitos, não tem o condão de sanar o descumprimento injustificado da medida anterior pelo sentenciado, que, afinal, foi regularmente intimado e advertido desta possibilidade. Consoante o entendimento do direito pretoriano, já destacado, a perda do benefício decorre do descumprimento injustificado das condições impostas, o que é interpretado como inadimplemento da execução penal, de sorte que, convertida a pena restritiva, não mais subsiste a obrigação de efetuar a prestação pecuniária, devendo o apenado cumprir a pena corporal anteriormente imposta. Nem se há falar em transferência do executado para o regime menos gravoso, uma vez que, convertida a pena restritiva de direitos em pena corporal nos termos do art. 44, §4º do CP, deve o apenado cumprir a condenação que lhe foi imposta, no caso, a partir do regime semiaberto. Destaque-se que o agravante nem mesmo deu início ao cumprimento das penas restritivas que lhe foram impostas, sendo inaplicável a parte final do aludido dispositivo. De rigor, portanto, a manutenção da decisão que converteu as penas restritivas de direito em privativa de liberdade". (grifo nossos) De fato, nos termos do art. 44, § 4º, do CP, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Havendo descumprimento injustificado das condições impostas, no tocante à pena restritiva de direitos, o sentenciado perderá o benefício que lhe foi concedido, regressando à reprimenda inicial, qual seja, privativa de liberdade, como se pode depreender do disposto no artigo 44, § 4º, primeira parte, do Código Penal. .. (AgRg no HC 516.321/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019). No caso em apreço, infere-se dos autos que o paciente foi intimado duas vezes para comprovar o cumprimento da prestação pecuniária. No primeiro momento foi intimado pessoalmente e, no segundo momento, tentada a intimação pelo Oficial de Justiça no endereço do paciente, por duas vezes, após deixar recado e cartão para que este entrasse em contato, mas sem sucesso, foi efetivada a intimação por hora certa. Em ambas as situações, o paciente e sua defesa permaneceram inertes. Ademais, cumpre ressaltar que a partir da citação, a obrigação de manter o endereço atualizado é do réu, conforme exegese da Lei Processual Penal: "Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. Assim, após algumas razoáveis tentativas de intimação, o processo deveria mesmo seguir, não tendo o Juízo a obrigação de ficar localizando o paciente indefinidamente (AgRg no HC n. 761.122/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022). Nesse contexto, autorizada, portanto, a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade. Assim, tem-se que a decisão combatida apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, veja: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONVERSÃO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LOCALIZAÇÃO DO SENTENCIADO. TENTATIVAS INEFICAZES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal uma vez que a dinâmica dos fatos demonstra que houve efetivas tentativas de intimação do apenado para dar início ao cumprimento das penas restritivas, bem como para possibilitar-lhe a apresentação de justificativas, mas ele não foi encontrado no endereço constante dos autos de execução. 2. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 811.329/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONVERSÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. ART. 44, § 4º, DO CÓDIGO PENAL. DESCUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS. NÃO PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 44, § 4º, do CP, a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 2. Havendo descumprimento injustificado das condições impostas, no tocante à pena restritiva de direitos, o sentenciado perderá o benefício que lhe foi concedido, regressando à reprimenda inicial, qual seja, privativa de liberdade, como se pode depreender do disposto no artigo 44, § 4º, primeira parte, do Código Penal. .. (AgRg no HC 516.321/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019). 3. No caso, o agravante, condenado à pena de 2 anos e 29 dias de reclusão em regime aberto, e multa, pela prática do delito capitulado no art. 297, caput, do CP, teve substituída a reprimenda por penas restritivas de direitos. 4. Cumpridas na totalidade as penas de prestação de serviços à comunidade e de multa, deixou, porém, de efetuar o pagamento da prestação pecuniária, autorizando a sua conversão em privativa de liberdade, deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.147.948/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DESCUMPRIMENTO DA PENA SUBSTITUTIVA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PARA CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. RÉU E DEFESA DEVIDAMENTE CIENTIFICADOS PARA JUSTIFICAR O DESCUMPRIMENTO DA PENA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO ASSEGURADOS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Antes de proceder à conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, em face do descumprimento deliberado da medida pelo apenado, foi determinada sua intimação, bem como de sua defesa, para que apresentassem eventual justificativa, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Contudo, sua defesa mostrou-se inerte, e o apenado "preferiu desacatar o Oficial de Justiça" (e-STJ, fl. 52), conduta devidamente certificada nos autos. 2. Assim, verifico que foram adotadas todas as medidas necessárias para que o apenado ou sua defesa justificassem o descumprimento da pena restritiva de direitos, de modo que não há ilegalidade a ser reparada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.413.536/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) Por fim, importa ressaltar que o pagamento posterior da reprimenda imposta não desencoraja a decisão que converteu a pena em privativa de liberdade, uma vez que esta se encontra alicerçada no efetivo descumprimento das condições impostas e na ausência de justificativa no prazo legal concedido. O fato é que o paciente foi intimado para cumprir a prestação pecuniária e não a cumpriu, o que enseja a conversão da pena em privativa de liberdade, conforme fundamentação declinada nas linhas anteriores. Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA