HC 688702 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls.169-170): HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. CONTEXTO FAMILIAR. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA MEDIDA.RETORNO CONVÍVIO AGRESSOR COM VÍTIMAS. HISTÓRIO DE VIOLÊNCIA ANTERIOR.MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que, a meu sentir, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada na gravidade do fato cometido em contexto familiar e no cenário extremamente perigoso aos interesses das 04 (quatro) crianças que vivem no lar, a vítima e três irmãos. 2. As circunstâncias do caso em exame se revelam gravíssimas, haja vista que a concessão da liberdade pleiteada implicará no retorno do convívio do paciente com a vítima, advindo daí a necessidade de sua segregação nesse momento. 3. No caso em exame, medidas diversas à constrição corporal implicariam resposta muito aquém ànecessária para resguardar o melhor interesse Adolescente, afrontado com a prática delitiva. 4. Ordem denegada. Consta nos autos que, em 17/7/2021, o paciente foi preso em flagrante como incurso no art. 129, § 9º, do CP c/c art. 5º, inciso II, da Lei 11.340/2006. A prisão foi convertida, de ofício, em preventiva, pelo juízo de custódia. A impetrante assevera que houve ilegalidade na conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva e destaca a ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva. Requer a concessão da liberdade provisória, ainda que com a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Na origem, nos autos n.0708275-72.2021.8.07.000, do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Sobradinho - DF, em 27/7/2021, foi recebido o aditamento à denúncia para sanar erro material quanto ao CPF do denunciado, conforme informações processuais eletrônicas disponíveis no site do Tribunal a quo, em 19/8/2021. Não havendo divergência da matéria no órgão colegiado, admissível seu exame in limine pelo relator, nos termos do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ. O Colegiado de origem assim fundamentou sua decisão (fls. 171-172): .. Como referido no relatório, cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor do paciente RAYAN FEITOSA DA SILVA, (28 anos, nascido em 27/10/1992) que encontra-se preso em face do cometimento dos ilícitos previstos no art. 129, §9º do Código Penal, e/e art. 5º, inciso II, da Lei 11.340/06. Sustenta a impetrante, em síntese, que a decisão que converteu, de oficio, a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva é nula, já que a Defesa e o Ministério Público opinaram pela concessão da liberdade provisória, não havendo representação da autoridade policial. Aduz também, estarem ausentes os requisitos autorizadores da constrição cautelar no caso em exame. Pois bem. O paciente fora preso em flagrante e teve a prisão convertida em preventiva pelo Juízo do Núcleo de Audiências de Custódia, por ter infringido o tipo penal previsto no artigo 129, §9º do Código Penal, e/e artigo 5º, inciso II, da Lei 11.340/06. O contexto fático é que o paciente agrediu a própria filha, com 09 (nove) anos de idade, causando-lhe 16 equimoses, utilizando-se de mangueira, em parte delas. Ora, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que, a meu sentir, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada na gravidade do fato cometido em contexto familiar e no cenário extremamente perigoso aos interesses das 04 (quatro) crianças que vivem no lar, a vítima e três irmãos. Como afirmei por ocasião do indeferimento da liminar pleiteada: "não desconheço que com o advento da Pacote Anticrime, Lei 13.964/19, o art. 311 do Código de Processo Penal deve ser interpretado no sentido de que não mais se permite ao Juiz decretar prisão preventiva de oficio, ou seja, sem provocação do Ministério Público ou Delegado de Polícia, que decorre do sistema acusatório adotado por nossa lei processual penal. Do mesmo modo, não ignoro as recentes decisões desta Corte e das Cortes Superiores em sentido contrário, porém, estas não possuem efeito vinculante. Todavia, tenho que é diferente a situação do art. 310, do CPP, porque o investigado já se encontra preso em flagrante, cabendo ao Juiz, por força de disposição legal, avaliar e controlar a legalidade da referida prisão, eventualmente colocando o agente em liberdade provisória, ou substituindo a prisão por outra medida cautelar, ou mesmo convertendo a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos necessários para tanto". Não obstante, as circunstâncias do caso em exame se revelam gravíssimas, haja vista que a concessão da liberdade pleiteada implicará no retorno do convívio do paciente com a vítima, advindo daí a necessidade de sua segregação nesse momento. Ademais, não podemos fechar os olhos ao fato de que o contexto da violência sofrida pela vítima, que ocasionou a prisão do paciente, não foi o primeiro episódio, haja vista o relato da avó dos menores, no sentido de que o paciente costuma sistematicamente aplicar "castigos" dessa natureza nas crianças e, junto com sua companheira, é usuário de substâncias entorpecentes e bebidas alcoólicas, colocando os filhos em situação de risco, por diversas vezes. Nesse sentido, a necessidade da medida extrema decorre da imprescindibilidade de se garantir a integridade da vítima em face de seu parentesco com o agressor e do histórico de agressões anteriores, especialmente considerando que ambos residem no mesmo local e que não seria possível, apenas com a imposição de medidas cautelares, assegurar que o paciente se mantivesse distante da vítima e dos seus irmãos. A ordem de habeas corpus deve ser concedida quando, de fato, houver ilegalidade na medida combatida, limitando o direito de ir, vir e permanecer do paciente. Nesse sentido, em que pesem as alegações postas no presente writ, não vislumbro qualquer traço de ilegalidade no ato atacado. Com efeito, ressalto que para que a alegada situação favorável do réu, possa lhe garantir a liberdade, necessário se perquirir todo o contexto fático do evento em apreço, para se verificar se os dados evidenciados recomendam ou não a manutenção da decisão. Portanto, entendo que no caso em tela, medidas diversas à constrição corporal implicariam resposta muito aquém à necessária para resguardar o melhor interesse da criança, garantido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, afrontado com a prática delitiva. Com tais considerações, conheço da impetração, mas DENEGO a ordem. É o voto. Nos termos do art. 310, II, do CPP, constatada a legalidade do flagrante, a prisão deve ser homologada com a apreciação fundamentada sobre a necessidade ou não da custódia preventiva, bem como sobre a possibilidade de concessão da liberdade ao acusado mediante fiança ou a aplicação e medidas cautelares diversas. O art. 311 do CPP, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, inovou ao tornar expressa a incidência dos princípios acusatório e da inércia para a fixação da prisão preventiva, criando inafastável requisito de pleito desse gravame (pelas autoridades policial ou acusatória), passando a custódia preventiva, assim, a exigir os seguintes requisitos: (i) pedido de prisão ao juiz (novidade legal garantidora da inércia judicial em qualquer fase do processo); (ii)justa causa (prova da materialidade e indícios de autoria);(iv) gravidade do crime (reclusão maior de 4 anos, reincidente doloso ou em face de vulnerável);(v) riscos taxativos processuais ou sociais (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal; e (vi)risco pessoalizado (novidade legal exigindo a individualizada e casuística demonstração do periculum libertatis). A prévia prisão em flagrante não é permissivo de superação dos requisitos legais da prisão preventiva, como o da vedação ao gravame de ofício - admitindo-se sempre seja formulado o requerimento oralmente na audiência de custódia, ou em manifestação judicialmente oportunizada. Não se tratando de crime ou pena, a novidade é - como norma processual - aplicada pelo princípio da imediatidade apenas aos atos posteriores de decretação da prisão, verificando-se a ocorrência de ilegalidade no caso, pois a conversão do flagrante ocorreu após a vigência da Lei n. 13.964/2019 e não consta nos autos nenhum pedido por parte do Ministério Público ou mesmo da Autoridade Policial, como preceitua o art. 311 do Código de Processo Penal. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, no Habeas Corpus n. 188.888, entendeu pela impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva sem provocação do Ministério Público, autoridade policial ou querelante, o quando for o caso. O acórdão restou assim ementado: IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO "EX OFFICIO" DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL - RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 ("LEI ANTICRIME"), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e 4º, E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, "SPONTE SUA", A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) - INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA - CONVERSÃO, DE OFÍCIO, MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO, QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. - A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 ("Lei Anticrime") modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. - A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio "requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público" (grifei), não mais sendo lícita, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação "ex officio" do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. - A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - NATUREZA JURÍDICA - ELEMENTOS QUE O INTEGRAM - FUNÇÃO PROCESSUAL - O auto de prisão em flagrante, lavrado por agentes do Estado, qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia, considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar - como providência necessária e imprescindível que é - a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração, a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao "status libertatis" da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. - Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático-jurídico da prisão, permita que dele infira- se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. - A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume - independentemente da gravidade em abstrato do crime - a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL - PODER GERAL DE CAUTELA - INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL - CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO "STATUS LIBERTATIS" E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU - O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. - Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-292 DIVULG 14-12-2020 PUBLIC 15-12-2020) A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus n. 131.263/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, julgado em 24/02/2021, DJe 15/04/2021, alinhou-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, pela impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva. Sendo assim, de rigor a concessão do habeas corpus para reconhecer a ilegalidade na conversão da prisão em flagrante em preventiva do paciente. Ante o exposto, concedo o habeas corpus, liminarmente, para determinar a soltura do paciente RAYAN FEITOSA DA SILVA, se por outro motivo não estiver preso. .