AREsp 2949644 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por UNIMED RIBEIRÃO PRETO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 404): CONTRATO Prestação de serviços Plano de saúde Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Autora, segurada, diagnosticada com leucemia mieloide aguda Tratamento com o uso das medicações Ventetoclax e Azacitidina, ambos de alto custo Coparticipação em tratamento quimioterápico Descabimento Fator restritor severo ao acesso aos serviços Caracterização Inexigibilidade da cobrança Ocorrência Decisão mantida, ratificando-se seus fundamentos, a teor do art. 252 do RITJSP. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 16, VIII, da Lei 9.656/98 e o art. 422 do Código Civil. Quanto à suposta ofensa ao art. 16, VIII, da Lei 9.656/98, sustenta que a cláusula contratual que prevê a coparticipação no percentual de 20% (vinte por cento) para exames complementares e atos ambulatoriais foi observada, sendo legal a cobrança de coparticipação no tratamento oncológico, por estar englobado como ato ambulatorial. Argumenta, também, que o art. 422 do Código Civil foi violado, pois o contrato celebrado entre as partes deve ser respeitado, e a interpretação dada pelo acórdão recorrido desconsidera a boa-fé objetiva e a sua função social. Além disso, teria violado o art. 16, VIII, da Lei 9.656/98, ao não reconhecer a legalidade da cláusula de coparticipação, que estaria expressa e clara no contrato, conforme exigido pela legislação. Alega que a decisão do Tribunal de origem diverge de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que já reconheceu a legalidade da cláusula de coparticipação em casos análogos, conforme demonstrado no cotejo analítico apresentado. Contrarrazões às fls. 442-456, nas quais a parte recorrida alega que o recurso especial não merece prosperar, pois a decisão recorrida está em conformidade com a legislação aplicável e com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Argumenta, ainda, que a cláusula de coparticipação é genérica e não prevê expressamente a incidência sobre medicamentos oncológicos, sendo abusiva e violando o Código de Defesa do Consumidor. A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo. Impugnação às fls. 471-489. Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial. Originariamente, trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com pedido de tutela de urgência e indenização por danos morais, ajuizada por Dulce Campos de Toledo, representada por seus sucessores, em face de UNIMED RIBEIRÃO PRETO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO. A autora, diagnosticada com leucemia mieloide aguda, pleiteou a exclusão da taxa de coparticipação cobrada sobre medicamentos oncológicos de alto custo, utilizados em seu tratamento quimioterápico, alegando que tal cobrança inviabilizava o acesso ao tratamento e colocava em risco sua vida. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando a inexigibilidade da cobrança de coparticipação quanto ao tratamento oncológico realizado pela autora, mas indeferindo o pedido de indenização por danos morais (fls. 319-324). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação interposto pela UNIMED RIBEIRÃO PRETO, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, destacando que a cláusula contratual que prevê a coparticipação é genérica e não especifica a incidência sobre medicamentos oncológicos, sendo abusiva e violando o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor (fls. 404-408). Acerca do tema controvertido, em que pese o recente julgamento dos ERESP 1.886.929/SP, pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no qual estabeleceu-se a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), é necessário ressaltar que ainda se admitem algumas exceções. Conforme acentuado no Resp 1.733.013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, há ressalva quanto aos medicamentos utilizados para o tratamento do câncer, conforme se vê do trecho de sua fundamentação: 8. Não é possível, todavia, generalizar e confundir as coisas. É oportuno salientar a ponderação acerca do rol da ANS feita pela magistrada Ana Carolina Morozowski, especialista em saúde suplementar, em recente seminário realizado no STJ (2º Seminário Jurídico de Seguros), em 20 de novembro de 2019, in verbis: Por outro lado, há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol. As categorias são: a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar; e b) medicamentos administrados durante internação hospitalar, o que não se confunde com uso ambulatorial. As tecnologias do item "a" não se submetem ao rol, uma vez que não há nenhum medicamento dessa categoria nele, nem em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT). Existe apenas uma listagem de drogas oncológicas ambulatoriais ou hospitalares em Diretriz de Utilização da ANS, mas com o único fim de evidenciar o risco emetogênico que elas implicam, para que seja possível estabelecer qual o tratamento será utilizado contra essas reações (DUT 54, item 54.6). Nesse contexto, ainda que o rol da ANS não tenha natureza meramente exemplificativa, admite-se, em situações excepcionais, o fornecimento de medicamento não previsto, à época, no rol da ANS, com base em decisão devidamente fundamentada, justificada em laudo do médico assistente, para tratamento de câncer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER DE OVÁRIO. RECUSA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 2. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1923240/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/8/2021, DJe 1/10/2021.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. 1. No âmbito do REsp 1733013/PR, a Quarta Turma do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não possuiria natureza meramente exemplificativa. 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer. 2. A alegação de tese apenas no âmbito de agravo interno caracteriza inadmissível inovação recursal, o que não é tolerado pelo STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1923233/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/6/2021, DJe 1/7/2021.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTAVA DO ROL DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano de saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual. 2. Não obstante, nada impede que, em situações excepcionais, e com base em decisão racionalmente fundamentada, o Juízo determine a cobertura de determinado procedimento que se verifique ser efetivamente imprescindível a garantir a saúde do beneficiário. 3. No caso em exame, a necessidade de se custear medicamento não previsto, à época, no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o beneficiário apresentar leucemia linfocítica crônica cujo tratamento era adequado à garantia de sua sobrevivência, conforme apontado pelo médico assistente, devendo ser mantida a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1898129/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/3/2021, DJe 29/4/2021.) Especificamente no que tange à cobrança de coparticipação, a Corte de origem assim manifestou seu entendimento (fl. 408): No caso, a cláusula 9º do contrato de plano de saúde firmado entre as partes prevê a cobrança de coparticipação no fator de 30% para consultas, 20% para exames complementares e atos ambulatoriais, além de isenção para internações (fls. 234/235). De modo que, deve ser considerada abusiva a coparticipação para tratamentos oncológico, diante da ausência de previsão contratual expressa, com fundamento no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. À propósito, o STJ tem firmado o entendimento de que não é abusiva cláusula contratual de plano privado de assistência à saúde que estabeleça a coparticipação do usuário, desde que a coparticipação não caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços (REsp nº 1.566.062/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 1º/7/2016). Com efeito, a Corte estadual entendeu que não há previsão contratual para a cobrança de coparticipação no caso de fornecimento de medicações para combate ao câncer, de sorte que a cobrança pela operadora do plano de saúde não é legítima. A conclusão do Tribunal revisor foi obtida pela análise do conteúdo contratual dos autos, que se situa fora da esfera de atuação desta Corte, nos termos do enunciado 5 da Súmula do STJ. Além disso, também considerou que a cobrança, no caso dos autos, constituiria severo fator restritor ao acesso dos serviços, tendo em vista que o tratamento oncológico é de alto custo, e essencial à sobrevida do paciente. As razões do recurso especial não fazem impugnação específica à aplicação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nesse ponto, de modo que a questão atrai a incidência do verbete nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Em face do exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da J ustiça gratuita. Intimem-se. EMENTA