AREsp 1850493 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR contra a decisão que não admitiu seu recurso especial, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, que visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, assim resumido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ANS. MULTA. NEGATIVA DE COBERTURA PREVISTA EM LEI. EMPRESA QUE OPERA SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. COPARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta por PASA - Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da Vale em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido veiculado na inicial, no sentido de que fosse declarada a nulidade do Auto de Infração (AI) nº 41984 e o afastamento da multa aplicada no bojo do Processo Administrativo (PA) nº 25779.006373/2013-81, por ofensa ao princípio da legalidade e por atipicidade da conduta, bem como fosse declarada a modulação dos efeitos da decisão de revogação da licença para comercialização do produto PASA Plus, considerando como puníveis apenas as cobranças efetuadas após 04/07/2013, data de autuação do processo administrativo nº 33902.4999918/2013-12. Alternativamente, pleiteou a revisão da data inicial para aplicação da correção monetária e dos juros. 2. Preliminarmente, não deve prosperar a alegação de nulidade da sentença por ter se fundamentado em argumento não aduzido pela Apelante em sua petição inicial, tendo em vista que a sua abordagem pelo d. juízo a quo no caso concreto em nada prejudicou a recorrente ou o julgamento da causa, tendo em vista ter a sentença apelada levado em consideração, também, para decidir pela improcedência do pedido, todos os argumentos veiculados na inicial. 3. O entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça se inclina no sentido de que "não ocorre julgamento extra ou ultra petita quando o Juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos dos apresentados pela parte" (AgInt no REsp nº 1.627.683/SC, Primeira Turma, relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 30/03/2017), entendimento este, inclusive, que se alinha ao consagrado brocado da mihi factum dabo tibi ius (dê-me os fatos que eu te darei o direito). 4. A jurisprudência daquele Tribunal Superior orienta-se no sentido de não ser "o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução" (REsp 1.662.652/RJ, Segunda Turma, relator Ministro Herman Benjamin, DJe 85/2017), o que basta para fazer cair por terra a alegação de nulidade da sentença por não ter enfrentado todas as teses postas pela recorrente. 5. O compulsar dos autos revela ter sido a Apelante autuada por deixar de garantir, em 23/08/2012, cobertura obrigatória, prevista em Lei, de prótese utilizada em procedimento de embolização de aneurisma cerebral, para o beneficiário Hilton Galvão, ao cobrar indevidamente coparticipação de 30% do valor da referida prótese (fl. 514). 6. Inaplicabilidade do CDC à presente demanda, por se tratar de empresa organizada na modalidade de autogestão: é inegável a diferença existente entre os planos de saúde oferecidos pelas entidades constituídas sob o modelo de autogestão, de acesso restrito a um grupo determinado de pessoas, daqueles comercializados por operadoras que oferecem seus produtos ao mercado geral e objetivam lucro. 7. Nos termos da Lei nº 9.656/98, a assistência médica e hospitalar privada é prestada, principalmente, por meio de seguros e planos de assistência à saúde, estes constituídos sob as modalidades de medicina de grupo, cooperativas médicas, planos próprios de empresas ou autogestões. O conceito de operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade autogestão vem estampado no art. 2º na Resolução Normativa (RN) nº 137/2006, da ANS (que dispõe sobre as entidades de autogestão no âmbito do sistema de saúde suplementar). 8. As características e o conceito dos planos de saúde estabelecidos na modalidade de autogestão não autorizam a aplicação do CDC aos negócios jurídicos por eles entabulados, tendo em vista a impossibilidade de oferecerem seus planos no mercado de consumo, bem como a ausência da finalidade lucrativa. Em outros termos, encontram-se ausentes os elementos essenciais para a caracterização da relação de consumo protegida pelo CDC, quais sejam, o fornecimento do produto/serviço no mercado de consumo e a intenção de obter lucro. 9. Verifica-se, pela análise do estatuto social acostado às fls. 39/55, ser o PASA - Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da Vale, associação civil, de fins não econômicos e de natureza assistencial, cujo objetivo é proporcionar aos seus associados e participantes, bem como aos respectivos dependentes e agregados, planos de assistência à saúde. Caracterizada, portanto, a natureza de autogestão da Apelante, há de ser afastada a incidência do CDC. 10. A não incidência do CDC no caso em tela não representa, por certo, o afastamento da disciplina da Lei nº 9.656/98, nos termos do art. 1º da referida lei, sendo certo que o inciso VIII do seu art. 16 desta mesma Lei autoriza, expressamente, a possibilidade de coparticipação do contratante em despesas médicas específicas, desde que tal obrigação conste, de forma clara e expressa, do contrato entabulado entre as partes. 11. A própria ANS previu, na Resolução CONSU nº 8/1998, a possibilidade da coparticipação, de acordo com as condições impostas no art. 1º, §2º c/c art. 2º, VII que deixam claro que as vedações relativas à coparticipação dizem respeito a sua instituição em desrespeito à livre escolha do segurado, bem como aos casos de se caracterizar como financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou tiver o condão de restringir o seu acesso aos serviços. 12. O Regulamento do Plano PASA Plus prevê, em seu art. 21, a coparticipação do associado de 30% em órteses e próteses reparadoras, o que é suficiente para afastar a prática da infração apontada pela ANS, tendo em vista que a Apelante, ao cobrar a coparticipação do beneficiário do plano, agiu dentro dos limites legais e regulamentares, não desbordando das condições impostas, chegando-se, dessa forma, à única conclusão possível, no sentido de ter a agência reguladora laborado em equívoco quando da lavratura do AI nº 41984. 13. Apelação a que se dá provimento para determinar a anulação do AI nº 41984 e da multa aplicada no bojo do Processo Administrativo (PA) nº 25779.006373/2013-81 (fls. 891/892). A parte recorrente, pela alínea "a" do permissivo constitucional, alega violação dos arts. 12, II, "e", e 16, VIII, da Lei n. 9.656/98, no que concerne à cobertura integral e obrigatória de prótese/órtese, independentemente da modalidade do plano de saúde, trazendo os seguintes argumentos: Diante desta situação, o presente recurso enquadra-se na alínea "a" do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, uma vez que o acórdão ao permitir que o plano de saúde estipulasse obrigação de a coparticipação para utilização de órteses e próteses, em casos de internação, em desobediência à Lei (art. 12, II, e, da Lei 9.656/98), deu aplicação equivocada ao art. 16, VIII da Lei, 9.656/98, bem como violou direta e literalmente o art. 12, II, e da Lei 9.656/98, segundo o qual, independentemente da modalidade do plano, quando incluir internação hospitalar, a cobertura da prótese/órtese seria integral e obrigatória, ou seja, sem nenhum custo para o beneficiário do plano de saúde. .. Assim, a operadora infringiu a legislação normativa da ANS ao estabelecer a título de coparticipação fator moderador em percentual e, também, ao incidir o referido percentual sobre material utilizado no próprio procedimento, quando deveria ter elegido um valor prefixado para a internação. .. Assim, o art. 16, inciso VIII, da Lei 9.656/98, não pode ser aplicado isoladamente, sem qualquer limite. Tal dispositivo legal exige uma interpretação sistemática com o art. 12, II, e da mesma Lei 9.656/98, segundo o qual não é possível a cobrança sobre materiais utilizados durante a internação hospitalar (fls. 1.073/1.077). É, no essencial, o relatório. Decido. Na espécie, não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Nesse sentido: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública". (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Ademais, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes termos: O julgado deste Tribunal, sob relatoria do Desembargador Federal Reis Friede, considerou não estar caracterizada a alegada infração ao artigo 12, II, alínea e, da Lei nº 9.656/98. Confira-se: "Conforme já acima mencionado, a Apelante foi autuada por deixar de garantir cobertura obrigatória, prevista em Lei, de prótese utilizada em procedimento de embolização de aneurisma cerebral, ao cobrar indevidamente coparticipação de 30% do valor da referida prótese, violando, desta forma, o art. 12, I, e da Lei nº 9.656/98. O Regulamento do Plano PASA Plus estabelece o seguinte em seu art. 21 (fls. 120/136): Art. 21 - Os recursos médicos e hospitalares compreendem os serviços descritos no Art. 2º. § 1º. Os seguintes serviços estarão sujeitos à coparticipação do associado nos percentuais discriminados a seguir, que incidirão sobre o valor do evento, conforme fixado na tabela de honorários e serviços: b) GRANDE RISCO (INTERNAÇÃO HOSPITALAR): (..) b.4) &teses e próteses reparadoras: 30%. Ora, a simples leitura do regulamento do Plano PASA Plus é suficiente para afastar a prática da infração apontada pela ANS, tendo em vista que a Apelante, ao cobrar a caparticipação do beneficiário do plano, agiu dentro dos limites legais e regulamentares, não desbordando das condições impostas, chegando-se, dessa forma, à única conclusão possível, no sentido de ter a agência reguladora laborado em equívoco quando da lavratura do AI nº 41984." De fato, apesar da indevida referência ao inciso I do artigo 12, em vez de inciso II, o acórdão concluiu que a cobrança, contratualmente prevista, pela operadora de plano de saúde na modalidade de autogestão, de 30% de prótese em procedimento de embolização de aneurisma cerebral não seria caso de negativa de cobertura de material (infração prevista no artigo 12, II, alínea e, da Lei nº 9.656). O julgado, ao afirmar a inaplicabilidade do CDC à hipótese, por se tratar de de contrato de plano de saúde administrados por entidade de autogestão (em consonância com o entendimento fixado na Súmula nº 608 do STJ), pontuou que "a não incidência do CDC no caso em tela não representa, por certo, o afastamento da disciplina da Lei nº9.656/98." (fl. 888). Mas, em seguida, asseverou que "é o inciso VIII do art. 16 desta mesma Lei que autoriza, expressamente, a possibilidade de coparticipação do contratante em despesas médicas específicas, desde que tal obrigação conste, de forma clara e expressa, do contrato entabulado entre as partes." e que "a própria ANS previu, na Resolução CONSU nº 8/1998, a possibilidade da coparticipação, de acordo com as condições impostas no art. 1º, §2º c/c art. 2º, VII (..)". (fl. 889). E concluiu que "as vedações relativas à coparticipação dizem respeito a sua instituição em desrespeito à livre escolha do segurado, bem como aos casos de se caracterizar como financiamento integral do procedimento por parte do usuário ou tiver o condão de restringir o seu acesso aos serviços." (fl. 889). Assim, como transcrito no início do voto, o julgado apontou que o fato de o contrato prever expressamente a coparticipação do segurado, mediante pagamento de 30% do valor da prótese necessária, afastaria a infração ao artigo 12, II, alínea e, da Lei nº 9.656/98 (fls. 1.062/1.063). Assim, incide o óbice da Súmula n. 5 do STJ ("A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial"), uma vez que a pretensão recursal demanda reexame de cláusulas contratuais. Nesse sentido: "E mesmo se superado tal obstáculo, constata-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal a quo com base na análise e interpretação de cláusulas contratuais, fato esse que impede o exame da questão por esta Corte, em face da vedação prevista na Súmula n. 5/STJ". (AgInt no AREsp 1.298.442/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/12/2018.) Confiram-se ainda os seguintes precedentes: AgInt no AREsp 1.639.849/ES, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no REsp 1.662.100/AL, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 17/8/2020; e AgInt no REsp 1.848.711/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 14/8/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.