EAREsp 1955976 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teodoro Silva Santos, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA E FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O APELO RARO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não havendo impugnação específica dos fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por DALCI FILIPETTO, AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial. Depreende-se dos autos que os agravantes foram condenados pela prática dos crimes de corrupção ativa e fraude à licitação (arts. 333, parágrafo único, do Código Penal, e 96, inciso IV, da Lei n. 8.666/1993). O Tribunal de origem negou provimento aos apelos do Ministério Público e da defesa, nos termos da ementa de e-STJ fls. 1.220/1.222: DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 96, INC. IV, DA LEI Nº 8.666. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ARTS. 317 E 333 DO CP. PRELIMINAR DE MÉRITO. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. . PRELIMINAR DE MÉRITO. INÉPCIA DA INICIAL: Eventual arguição de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no art. 395 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no caso. Ademais, a discussão acerca da inépcia da denúncia fica superada diante da superveniência de sentença penal condenatória; . MÉRITO: O conjunto fático-probatório dos autos mostrou-se apto a comprovar a participação livre e consciente dos réus no intuito de fraudar contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias no Município de Sarandi/RS, alterando a quantidade da mercadoria fornecida, em prejuízo da Fazenda Pública e com o fim de obter vantagem indevida. Os mesmos elementos de prova dão conta de que os acusados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos; . A documentação produzida por agente da Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo; . DOSIMETRIA: Na hipótese, não há falar em redução da pena privativa de liberdade aplicada, tampouco em desproporcionalidade em relação à pena de multa e à prestação pecuniária fixada pela sentença; . CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: No que diz com a vetorial circunstâncias do crime, praticá-lo em detrimento da saúde é fundamento correto para negativar as circunstâncias do delito; . ART. 62, INC. I, DO CP: Aplica-se a agravante do art. 62, I, do Código Penal, ao réu que dirigiu ou organizou a atividade dos corréus na prática delitiva; . ART. 66 DO CP: A circunstância atenuante inominada somente é reconhecida pelo Magistrado quando existe uma circunstância não prevista expressamente em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. A cessação das atividades empresariais da empresa envolvida na fraude não é circunstância relevante que justifique a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal; . COMPENSAÇÃO: O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal; . ARREPENDIMENTO POSTERIOR: Ao teor do artigo 16 do Código Penal, a minorante em questão somente incidirá quando o acusado reparar o dano ou restituir a coisa, de forma voluntária, antes do recebimento da denúncia. No caso, a oferta não se destinou à reparação do dano causado pelas condutas criminosas, tampouco está presente a voluntariedade exigida; . MULTA: Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para os delitos previstos nos artigos 89 a 98 daquela lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Tais índices não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação; . Na hipótese, o valor fixado pela sentença observa estritamente o valor adjudicado pela empresa, em perfeita consonância com a determinação; de forma que a multa deve incidir sobre este valor, pois, conforme bem destacou o Magistrado, a base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso, o valor da vantagem obtida é perfeitamente apurável; . CRIME CONTINUADO: A ocorrência de crime único, a configuração da continuidade delitiva entre as condutas ou a existência de concurso material de crimes é questão a ser analisada caso a caso, a depender dos contornos da atividade criminosa, do modus operandi empregado, do tempo transcorrido entre os atos, enfim, das particularidades de cada conduta e seus desdobramentos no contexto da empreitada delitiva considerada em seu todo; . Configura-se crime continuado quando restam preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) quanto o de ordem subjetiva (a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos) a revelarem entrelaçamento entre as condutas. Porém, no presente caso, verifica-se que as condutas foram perpetradas em datas muito próximas (ainda que, por vezes, em períodos superiores a 30 dias), podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores, autorizando a aplicação do artigo 71 do Código Penal. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados. Nas razões do recurso especial, sustentou a defesa negativa de vigência ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o édito condenatório foi motivado exclusivamente por elementos do inquérito policial. Argumentou ofensa ao art. 41 do CPP, tendo em vista a falta de individualização das condutas atinentes ao crime previsto na Lei de Licitações. Asseriu violação ao art. 96 da Lei n. 8.666/1993, na medida em que, "ao ratificar a sentença do juízo de solo, o Tribunal não levou em consideração os elementos subjetivos, qual seja: dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação" (e-STJ fl. 1.303). Alegou a incidência do princípio da consunção entre os delitos. Arguiu violação ao art. 59 do CP, uma vez que foi desproporcional o quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria. Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio de agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fls. 1.503/1.504): .. ARESP DOS RÉUS DALCI FILIPETTO, AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE. DECISÃO QUE NÃO ADMITE RECURSO ESPECIAL. CRIME PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES. CORRUPÇÃO ATIVA. OPERAÇÃO SAÚDE. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃOPELO CRIME DO ART. 96 DA LEI 8.666/93. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REEXAME DEPROVAS (SÚMULA 7/STJ). ACÓRDÃO EMCONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DOSTJ (SUMULA 83/STJ). AGRAVO QUE NÃOIMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃOAGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. - Verifica-se que, no agravo em recurso especial, a defesa limitou-se a reiterar as razões do recurso especial, ou seja, não impugnou especificamente qualquer dos fundamentos da decisão agravada, os quais são suficientes para não admitir o recurso especial. - Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. Assim, aplica-se ao caso a Súmula 182/STJ. - Parecer pelo não conhecimento do agravo. Na petição de e-STJ fls. 1.514/1.516, DALCI FILIPETTO e JEFERSON CADORE pugnaram pela aplicação do indulto previsto no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 e, por consequência, pela extinção da punibilidade. Às e-STJ fls. 1.685/1.690, não conheci do agravo em recurso especial e indeferi o pedido de e-STJ fls. 1.514/1.516 (Petição n. 1.319/2023). Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fls. 1.720/1.725). Nas razões do presente recurso, a defesa alega não incidir o óbice da Súmula n. 182/STJ. Aduz que "a decisão proferida pelo ministro relator, viola o art. 489, § 1º, I a V, CPC, uma vez que, além de repetir a decisão do desembargador do TRF4, vedado pelo Código FUX, foi fundamentada de forma genérica, e tautológica" (e-STJ fl. 1.729). Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA E FRAUDE À LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O APELO RARO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. 1. Não havendo impugnação específica dos fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Em que pese a argumentação dos agravantes, não há razões para alteração da decisão agravada. De fato, os ora agravantes deixaram de infirmar especificamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, relativos à incidência das Súmulas n. 7 e 83/STJ. Consoante mencionado na decisão agravada, "no tocante à aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, nas razões do agravo em recurso especial, o Agravante se limitou a sustentar genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas. Assim, não houve a observância da dialeticidade recursal, motivo pelo qual careceu o referido recurso de pressuposto de admissibilidade, qual seja, a impugnação efetiva e concreta aos fundamentos utilizados para inadmitir o recurso especial, no caso, a incidência da citada súmula desta Corte" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.777.813/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 25/3/2021). Ressaltei que, inadmitido o apelo extremo com base no verbete sumular 83/STJ, incumbiria à parte interessada apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos citados na decisão impugnada, procedendo ao cotejo analítico entre eles, de forma a demonstrar que outra é a orientação jurisprudencial nesta Corte Superior. Desse modo, não havendo impugnação específica acerca de fundamento da decisão de inadmissibilidade do apelo raro, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. É digno de nota que não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do recurso especial ou a insistência no mérito da controvérsia. Nesse sentido, confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO NÃO COMBATIDOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nas razões de pedir do agravo em recurso especial, a parte deixou de refutar, especificamente, os fundamentos utilizados da decisão impugnada, o que atraiu a incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. O acórdão de apelação indicou razões claras e suficientes para afastar a tese de negativa de autoria e a parte não indicou omissão sobre ponto essencial para o julgamento da lide ou redação de difícil compreensão, a justificar a interposição de recurso especial a pretexto de violação do art. 619 do CPP. 3. Ainda, "para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão que inadmitiu o recurso especial são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ" (AgRg no AREsp n. 1823881/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe 26/4/2021), o que não ocorreu. 4. Não é suficiente, para requerer o afastamento do óbice da Súmula n. 7 do STJ, alegar genericamente que não se pretende o reexame de provas. Deixou de ser indicada premissa fática delineada e admitida pelo Tribunal a quo que, uma vez revalorada, permitisse a pretendida absolvição. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.827.996/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021, grifei.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DOLOSO TENTADO E FRAUDE PROCESSUAL. SÚMULA 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO TAMBÉM NA HIPÓTESE DA ALÍNEA "A" DO INCISO III DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO E AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A incidência da Súmula n. 83 deste Superior Tribunal de Justiça não se restringe ao recurso especial aviado com base na alínea "c" do inciso III do art. 105, da Constituição Federal, aplicando-se o enunciado, da mesma forma, aos recursos interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. (AgRg no AREsp 299.793/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 27/11/2014) - O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, devendo a parte fazer prova do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. - O pedido de desclassificação do delito e de afastamento da qualificadoras enseja o reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento inadmissível em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 623.381/MA, Rel. Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2015, DJe 26/5/2015, grifei.) Outrossim, não prospera a arguida falta de motivação da decisão agravada, que não conheceu do recurso com esteio em óbices processuais e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, "o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão" (AI 791292 QO-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23/6/2010, repercussão geral - mérito, DJe 149, divulgado em 12/8/2010, publicado em 13/8/2010, ement. vol. 02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, pp. 113/118). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator