HC 897940 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALESSON FAGUNDES MORBIS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5023886-77.2023.8.24.0038/SC). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I e IV, c/c o art. 61, I, por duas vezes, na forma do art. 69, todos do Código Penal, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado. A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem. Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda que lhe foi aplicada. Requer, desse modo, inclusive liminarmente, que seja "concedida a ordem para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de furto, readequando a pena do Paciente" (e-STJ fl. 13). É o relatório. Decido. O Tribunal de Justiça, ao apreciar o tema, assim se manifestou (e-STJ fls. 18/19): Ademais, quanto ao pedido de reconhecimento do instituto da continuidade delitiva em detrimento do concurso material. A fim de subsidiar o pedido fundamentou que as condutas foram cometidas de maneira semelhante e em curto espaço de tempo. Sobre o crime continuado, assim dispõe o art. 71, caput , do Código Penal: Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Ao interpretar o dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o reconhecimento da continuidade delitiva "exige a presença dos requisitos objetivos - mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução - e do requisito de ordem subjetiva, qual seja, o dolo global ou unitário entre os crimes parcelares, isto é, é necessária a demonstração da unidade de desígnios "" (Quinta Turma, AgRg no HC n. 778.288/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 18.04.2023, j. em 24.04.2023; Sexta Turma, AgRg no HC 718454/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.08.2023). .. Nesse contexto, denoto que além dos requisitos objetivos do art. 71, caput , do Código Penal, também deve incidir o critério subjetivo entre as condutas cometidas, qual seja: a unidade de desígnios. No caso, verifico que estão presentes as exigências objetivas, porquanto entre os dias 17 e 27 de maio de 2023, no município de Joinville, o recorrente, na companhia de outros indivíduos até o momento não identificados, cometeram os crimes de furto objetivando o furto da mesma espécie de objeto - fios de cobre, com o mesmo modo de agir, isto é, mediante o rompimento dos espaços das empresas em que ficavam armazenados o estoque de materiais. Contudo, esses requisitos não são suficientes para demonstrar que o crime posterior era continuação do anterior, diante da falta do liame subjetivo a indicar a unidade de desígnios necessários à sua configuração, pois apesar de se tratar da prática de crimes da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, percebo que os delitos foram cometidos em prejuízo de vítimas diversas e em situações escolhidas de forma independente de qualquer vínculo causal entre elas o que caracteriza não a continuidade delitiva, mas sim a reiteração criminosa. Além disso, denoto que embora o recorrente tenha confessado que o cometeu o crime sob a justificativa que passava à época dos fatos por dificuldade financeira, esta condição além de não ter sido confirmada, não autoriza a prática de delitos. No caso, verifico o que o recorrente é reincidente específico, pois possui duas condenações transitadas em julgado em datas anteriores aos fatos aqui em análise pelo cometimento de crimes de furto qualificado (2.2, pp. 4-5), o que demonstra a sua habitualidade criminosa. Não fosse só, há particular situação que impede o reconhecimento do requisito subjetivo, porquanto os dois crimes foram praticados por múltiplos agentes. Dito de outra forma, enquanto o primeiro delito contava com mais um agente, o segundo foi orquestrado por outros três indivíduos, o que afasta, em alguma medida, indicativos de prévio planejamento conjunto, desnaturando a figura da continuidade delitiva. Nos termos do art. 71 do Código Penal, verifica-se a continuidade delitiva quando o agente, mediante pluralidade de condutas, realiza uma série de crimes da mesma espécie, guardando entre si um elo de continuidade - mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. A respeito do assunto, esclarece a doutrina que "ocorre crime continuado quando o sujeito realiza uma série de infrações penais homogêneas (homogeneidade objetiva), guiado pela mesma unidade de propósito (homogeneidade subjetiva). Esta construção jurídica é considerada como um único fato punível. Na realidade trata-se de uma hipótese de concurso material, que recebe um tratamento particular face à pena, alterando as regras já expostas acima sobre o concurso de crimes, pois é considerada como uma única infração. Em suas origens tratava-se de uma construção jurisprudencial que perseguia uma solução pietatis causa, para evitar que a acumulação material de penas conduzisse a penas desmedidas" (OLIVÉ, Juan Ferré, PAZ, Miguel Nunes, Oliveira, Willian Terra de, BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 612). Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que, para o reconhecimento da ficção jurídica em análise, além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva, deve existir um dolo unitário ou global que torne coesas todas as infrações perpetradas, por meio da execução de um plano preconcebido, adotando, assim, a teoria mista ou objetivo-subjetiva. No mesmo sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV (UMA VEZ), E NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I, IV E V (TRÊS VEZES) DO CÓDIGO PENAL. TESE DE AFRONTA AO ART. 421 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. A PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO DE PRONÚNCIA NÃO IMPEDE A REALIZAÇÃO DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JÚRI POR QUESITO GENÉRICO. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA AOS QUATRO HOMICÍDIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS (ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 11.719/2008, POR SER MAIS GRAVOSA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. .. 3. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige, além da comprovação dos requisitos de ordem subjetiva, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior. Precedentes. .. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para afastar a reparação de danos, com extensão dos efeitos aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (REsp 1449981/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 16/12/2019.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, RECEPTAÇÃO, TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 71, AMBOS DO CP E ART. 42 DA LEI 11.343/06. NÃO OCORRÊNCIA. GRANDE QUANTIDADE DE ARMAMENTOS E ACESSÓRIOS APREENDIDOS. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. TEORIA MISTA. AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. .. 4. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte, caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito - quanto os de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos. .. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1469632/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 8/10/2019.) HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Este Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para o reconhecimento e a aplicação do instituto do crime continuado, é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. Vale dizer, adotou-se a Teoria Mista ou Objetivo-subjetiva. 2. O Tribunal de origem afastou a existência de continuidade delitiva entre os delitos de roubo praticados pelo paciente, haja vista a ausência de liame subjetivo entre os diversos delitos. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 222.225/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016, grifei.) No caso em apreço, como se observa dos trechos acima transcritos, as instâncias de origem afastaram a aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal, diante da ausência de liame subjetivo entre os crimes. De mais a mais, nos estreitos limites do remédio constitucional, é inviável a apreciação aprofundada dos elementos e das provas constantes do processo para afastar as conclusões apresentadas na origem e afirmar o preenchimento dos requisitos necessários à aplicação do art. 71 do Código Penal. No mesmo sentido: HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 3. Incabível, nos estreitos limites do remédio constitucional, um maior aprofundamento na apreciação de fatos e provas constantes dos processos de conhecimento para a verificação do preenchimento das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado. .. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 332.721/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2016, DJe 16/2/2016, grifei.) Ante o exposto, denego a ordem in limine. Publique-se. Intimem-se. EMENTA